上诉人（原审原告）：郝某。

被上诉人（原审被告）：张某。

被上诉人（原审被告）：柳某。

上诉人郝某与被上诉人张某、柳某民间借贷纠纷一案，郝某于2010年12月7日向南召县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令借款人张某偿还借款x元。2、如借款人不能偿还，判令担保人柳某按担保约定偿还借款x元。原审法院于2011年7月20日作出（2011）南召民商初字第X号民事判决。郝某不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月11受理后，依法组成合议庭，于2011年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人郝某、被上诉人张某、柳某的委托代理人靳德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年6月28日，张某由柳某担保借郝某现金人民币x元整，并书写欠条一份，其内容为：“借条借郝某现金伍万肆仟元整（x元）（到2008年底还叁万捌千元整一次还清）担保人：柳某借款人不能偿还由保人偿还。借款人：张某2008年6月X号”。借款到期后，郝某催要，张某未按约定期限归还借款，担保人柳某以已超过保证期间为由，不予承担保证责任。为此双方引起纠纷。

原审法院认为：郝某持借款人书写的借条主张某利，事实清楚，证据充分，要求借款人归还借款的理由，原审法院予以支持。借款人借款后未按约定期限归还借款，造成纠纷应负民事责任。关于保证人的担保问题，郝某与担保人在借款合同中约定：“借款人不能偿还，由保人偿还”，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案的担保人与郝某在合同中的约定符合一般保证的构成要件。本案保证人对郝某的诉讼享有先诉抗辩权，在主合同经审理或仲裁，就债务人的财产依法强制执行后，仍不能完全履行债务时，郝某可另行向保证人主张某利，为此，保证人要求不予承担保证责任的理由正当，原审法院予以采纳。本案经调解无效，据此依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、张某于本判决生效之日内十日归还郝某人民币x元整；二、驳回郝某对保证人柳某的诉讼请求。本案诉讼费1150元，由张某承担。

郝某上诉称：一、保证合同是有效的。既然判定保证合同有效，保证人就应当承担保证责任。二、原判驳回郝某对柳某的诉讼请求是对先诉抗辩权的误解。本案是郝某将债务人张某和担保人柳某同时起诉，诉讼请求中把担保人排在债务人之后，就不存在担保人享有先诉抗辩权。因此，判决保证人柳某不承担还款义务是适用法律错误的判决。

张某答辩称：借款属实，但现在无能力偿还。当时约定一次还清的意思是若2008年底还了3.8万元的话，等于5.4万元全部还完。

柳某答辩称：1、张某欠郝某的款是“两会一部”的兑结款，由于双方都是熟人，给郝某当担保人不是柳某的真实意思表示，柳某没有从中用一分钱；2、该借条已过两年多，明显超过担保时效，为此柳某不应该承担本案的担保责任。综上，请求维持原审判决。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：郝某持书写的借条主张某利，事实清楚，证据充分，要求借款人归还借款的理由正当，本院予以支持。关于保证人的担保问题，郝某与柳某在借款合同中约定：“借款人不能偿还，由保人偿还”属于一般保证。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为债务履行期届满之日起六个月。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三规定：“主合同的主债务期间没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，当事人约定2008年底还款x元，对于该x元，保证人的保证期间已于2009年6月30日届满，郝某没有提供证据证明其曾在2009年6月30日前向柳某主张某权利，故柳某对于该x元不再承担保证责任。对于借款中的x元当事人没有在借条中约定还款期限，债权人可以随时主张某利。郝某于2010年12月7日向原审法院提起诉讼，请求张某承担还款责任和柳某承担保证责任，因此，对于x元，没有超过法律规定的担保期间，柳某对于该x元应当依法承担保证责任。但是，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条之规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”因此，柳某对x元的清偿责任应当是在对张某的财产依法强制执行后仍不能履行时，才由柳某承担保证责任。故原审适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持南召县人民法院（2011）南召民商初字第X号民事判决第一项。

二、撤销南召县人民法院（2011）南召民商初字第X号民事判决第二项。

三、判令柳某在人民币x元范围内承担一般保证责任（对张某财产依法强制执行后仍不能履行的债务部分，由柳某在x元范围内承担清偿责任。）。

一审案件受理费1150元，二审案件受理费1150元，共计2300元，由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长龚跃伟

审判员白丞博

审判员郭金雨

二0一一年十一月三十日

书记员张某博