原告德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根市X街X号邮政信箱X号。

法定代表人朱迪丝•艾克尔，法律总顾问。

委托代理人程某。

委托代理人李某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人黄某（沈阳市X区波士餐厅娱某中心业主）。

原告德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年3月9日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“x”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年7月25日受理后，依法组成合议庭，并通知黄某作为本案第三人参加诉讼，于2011年11月1日对本案公开开庭进行了审理。原告雨果博斯公司的委托代理人程某、李某，被告商标评审委员会的委托代理人张某到庭参加了诉讼。第三人黄某经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对黄某就第（略）号“x”商标(简称争议商标)提出的争议申请而做出的。该裁定认定：

本案的主要焦点问题是争议商标与引证商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标之情形。

第（略）号“波士BOSS”商标（简称引证商标）由中文“波士”、英文“BOSS”及图形组合而成，指定使用在娱某等服务上，其申请注册时间早于争议商标。争议商标由英文“x”构成，其与引证商标的重要组成部分——英文“BOSS”在拉丁字母构成、呼叫等方面较为相近，属于近似商标。争议商标指定使用的娱某、文体活动服务与引证商标核定使用的娱某等服务属于同一种或类似服务。两商标若在上述同一种或类似服务上并存，易使消费者对服务来源产生混淆误认。雨果博斯股份有限公司提交的证据大多并非争议商标在指定服务上的使用证据，不能证明争议商标在实际使用中，已能完全避免消费者将其与引证商标混淆误认情形的发生。故在娱某、文体活动服务上，争议商标与引证商标已构成在同一种或类似服务上的近似商标之情形。争议商标指定使用服务中的教育、提供培训服务与引证商标核定使用服务不属于同一种或类似服务。故在教育、提供培训服务上，争议商标与引证商标未构成在同一种或类似服务上的近似商标之情形。

雨果博斯股份有限公司称其“BOSS”、“x”商标在世界多个国家包括中国已被认定为驰名商标，且在黄某提出引证商标注册之前，就已广泛使用“BOSS”及“x”商标，涉及类别亦包括第41类，其对“BOSS”、“x”商标在中国享有在先权利，并援引《保护工业产权巴黎公约》第六条第二款、《商标法》第十三条、第三十一条等主张不属于本案审理范围，商标评审委员会对此不予评述。

综上，黄某撤销争议商标的理由部分成立。依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款、第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在教育、提供培训服务上的注册予以维持，在娱某、文体活动服务上的注册予以撤销。商标评审委员会裁定争议商标在复审服务上不予核准注册。

原告雨果博斯公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、雨果博斯公司已经对引证商标提出异议申请，商标评审委员会应当等待中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的裁定做出后再裁定本案，但商标评审委员会未予等待，属于程某违法。二、引证商标属于对雨果博斯公司“BOSS”驰名商标的复制模仿。商标评审委员会未充分考虑雨果博斯公司所提出的有关驰名商标的证据，争议商标的注册属于对已驰名商标的延伸注册。因此，请求人民法院撤销第x号裁定，并责令商标评审委员会重新做出裁定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的认定，认为第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程某，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人黄某未提交书面的意见陈述。

本院经审理查明如下事实：

引证商标（图样如下）由沈阳市X区波士餐饮娱某中心（简称波士中心，黄某系该个体工商户业主）于2000年3月27日申请注册，商标注册号为（略），核定使用在第41类的娱某等服务上。商标专用期经续展至2021年6月20日止。

争议商标“x”（图样如下）由雨果博斯股份有限公司于2001年1月11日提出注册申请，于2002年6月21日核准注册，注册号为（略），指定使用在第41类教育、提供服务、娱某、文体活动服务上。2006年1月4日，经商标局核准，该商标转让给雨果博斯公司，即本案原告。

争议商标初审公告后，波士中心在法定期限内针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。其主要理由：波士中心已于2000年3月27日在第41类娱某等服务上申请注册引证商标。雨果博斯公司在第41类服务上申请注册在后的争议商标与波士中心引证商标近似，是对波士中心引证商标的仿制和抄袭，构成对波士中心在先商标权利的侵害。综上，请求撤销争议商标注册。

波士中心向商标评审委员会提交了（2004）商标异字第x号《“波士BOSS”商标异议裁定书》、波士中心店庆照片等复印件。

雨果博斯股份有限公司答辩的主要理由：一、雨果博斯公司是一家已成立70多年的知名德国公司，“x”是雨果博斯公司创立者的姓名。雨果博斯公司的“BOSS”、“x”商标早在1986年就在中国取得注册，在全球包括中国享有极高的知名度，在世界多个国家包括中国已被认定为驰名商标。二、波士中心于2000年3月27日在中国在第41类服务上申请注册引证商标，但该商标仍在审议中。而雨果博斯公司早在1986年即波士中心成立的11年前，就在中国申请商标注册，更于1994年在中国设立专卖店。故尽管波士中心早于雨果博斯公司在第41类服务上提出“波士BOSS”商标注册申请，但雨果博斯公司在波士中心提出引证商标注册之前，就已广泛使用“BOSS”及“x”商标，涉及类别亦包括第41类，故雨果博斯公司对“BOSS”、“x”商标在中国享有在先权利。综上，请求依据《保护工业产权巴黎公约》第六条第二款、《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条之制定，维持争议商标注册。

雨果博斯股份有限公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、雨果博斯股份有限公司“BOSS”及其系列商标通过领土延伸保护或在中国申请注册的商标注册证明复印件；

2、雨果博斯股份有限公司“BOSS”商标在中国的广告宣传及媒体报道资料复印件；

3、2000年6月国家工商行政管理局商标局编制的《全国重点商标保护名录》复印件，其中包含有雨果博斯股份有限公司的“BOSS”商标；

4、2004年6月19日《中国工商报》复印件，其中商标局在异议案件中认定的11件驰名商标包括雨果博斯股份有限公司指定使用在第25类服装商品上的“BOSS”商标；

5、雨果博斯股份有限公司在上海举行“x”中国十周年庆典图片复印件；

6、商标局异议裁定复印件；

7、“BOSS”商标被其他国家法院认定为驰名商标材料复印件；

8、北京市高级人民法院（2002）高民终字第X号民事判决书复印件；

9、商评字（2004）第X号关于第（略）号“BOSS”商标驳回复审决定书复印件；

10、雨果博斯股份有限公司在中国在第9类、第18类、第35类、第42类商品或服务上注册的“波士”商标注册证明复印件；

11、雨果博斯股份有限公司对波士中心引证商标提出的异议补充理由复印件；

2011年3月9日，商标评审委员会做出第x号裁定。

另查，在初审公告期间，雨果博斯股份有限公司对引证商标提出异议，2004年3月31日商标局裁定雨果博斯股份有限公司异议理由不成立，引证商标予以核准注册。雨果博斯股份有限公司不服，于2004年4月19日向商标评审委员会申请复审。2010年3月29日商标评审委员会做出商评字（2010）第x号异议复审裁定，雨果博斯股份有限公司所提异议复审理由不成立，引证商标予以核准注册。至商标评审委员会审理本案之时，该裁定已发生法律效力，引证商标为有效注册商标。

雨果博斯公司在本案诉讼阶段向本院补充提交了下列证据：

1、2006年6月调整的全国重点商标保护名录；

2、（2009）一中知行初字第X号行政判决书、（2010）商标异字第x号裁定书、（2010）一中知行初字第X号行政判决书、（2010）高行终字第X号行政判决书、（2010）高行终字第X号行政判决书；

3、BOSS/波士娱某，文化活动宣传材料及照片；

4、第x号“BOSS”注册商标信息；

5、商评字（2010）第x号裁定书。

庭审过程某，雨果博斯公司明确表示本案中其主张的驰名商标为第25类商品上的第x号“BOSS”文字商标（简称“BOSS”商标）；且对引证商标与争议商标构成使用在同一种或类似服务商的近似商标不持异议。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、《商标争议申请书》、雨果博斯公司在商标争议阶段及本案诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：鉴于雨果博斯公司对引证商标与争议商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议，故，本案的焦点在于第x裁定是否存在程某违法、BOSS”商标是否构成驰名商标以及争议商标是否可以基于“BOSS”商标获得注册的问题。

一、第x裁定是否存在程某违法

雨果博斯公司主张商标评审委员会未等待商标局对引证商标的异议做出裁定而迳行做出第x号裁定属于程某违法。首先，根据本院查明的事实可知，商标评审委员会做出第x号裁定时，商标局针对雨果博斯股份有限公司对引证商标所提的异议申请已做出裁定，且针对商标局的异议裁定已有商标评审委员会做出生效的异议复审裁定，引证商标为有效的注册商标；其次，目前商标法以及有关司法解释、行政法规等均未明确规定商标评审委员会必须等待商标局的裁定做出后方可做出相应的裁定。综上，雨果博斯公司的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于雨果博斯公司“BOSS”商标是否构成驰名商标以及争议商标是否可以基于“BOSS”商标获得注册的问题

雨果博斯公司主张争议商标基于其“BOSS”商标已为驰名商标，故可以获准注册。对此，本院认为，注册商标专用权与注册商标禁用权属于不同的范畴。注册商标专用权是指商标注册人在核定使用的商品或服务上使用其注册商标的权利。而注册商标禁用权是指商标注册人禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似标志的权利。一般情况下，注册商标禁用权的权利范围大于注册商标专用权的权利范围。申请商标获准注册后获得的是注册商标专用权以及基于该注册商标专用权而享有的注册商标禁用权。

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据该条款的规定，如果他人在不相同或者不相类似商品上注册或使用与已注册驰名商标类似的标志，易导致误导公众并致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害时，该驰名商标权利人可以禁止他人将该标志进行注册并禁止其使用该标志，即该驰名商标权利人有权禁止他人在不相同或不相类似的商品上注册或使用与驰名商标类似的标志。其本质上是基于驰名商标的知名度而获得的注册商标禁用权。由于基于知名度而获得的驰名商标禁用权可能与其他已有注册商标专用权或禁用权的权利范围有所交叉，因此该禁用权的享有并不必然导致驰名商标注册人可以享有在其禁用权所指向的范围内的商标的专用权。当驰名商标的禁用权与其他权利相冲突时，对于因权利冲突所交叉的商品类别或商标标志，驰名商标权利人与其他注册商标权利人均不能单纯的依据其已有的权利主张将该交叉部分申请注册为商标而单独享有注册商标专用权，否则将损及他人已有的权利。

本案中，争议商标被驳回的“娱某、文体活动”服务与引证商标指定使用的服务在服务内容、场所等方面基本相同，属于类似服务。争议商标的显著部分为英文“BOSS”，与引证商标的英文部分相同。争议商标在娱某服务上与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，争议商标已落入引证商标的禁用权范围。因此，即便雨果博斯公司主张的其“BOSS”商标构成驰名商标且争议商标指定使用的服务项目属于其禁用权范围，其基于该系列驰名商标所享有的仅是商标禁用权，在该禁用权与引证商标的禁用权发生冲突时，若允许雨果博斯公司单纯的依照其驰名商标禁用权主张将与引证商标禁用权的交叉部分申请为自己单独享有的商标专用权，客观上将会造成引证商标禁用权在娱某服务上无法予以行使，而损及引证商标的禁用权。故，雨果博斯公司主张基于其“BOSS”商标争议商标可以获准注册的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

鉴于，即便在雨果博斯公司主张的“BOSS”商标构成驰名商标的情况下，雨果博斯公司主张基于其“BOSS”系列驰名商标争议商标可以获准注册的主张尚不能成立，因此，本院对于雨果博斯公司主张的“BOSS”系列商标是否构成驰名商标不再评述。

综上所述，被告作出的第x号裁定审查程某合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原告的主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“x”商标争议裁定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告德国雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告德国雨果博斯商标管理有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人黄某可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王某勇

人民陪审员张中

二○一一年十一月十七日

书记员郭伟