原公诉机关林州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某，男，X年X月X日出生。

河南省林州市人民法院审理河南省林州市人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪一案，于二○一一年十月十七日作出（2011）林刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2011年春节后，常波（另案处理）给桂河杰（另案处理）提出想盗窃一辆车。后经常波、桂河杰事先到姚村X村对张某家门口的一辆新宝莱轿车踩点。2011年3月18日22时许，桂河杰给常波联系去偷车，常波称有事未去。后桂河杰又打电话约被告人徐某去偷车。被告人徐某便打出租车到姚村X镇X村，由被告人徐某负责放风，桂河杰翻墙进入被害人张某家中，将轿车钥匙和钱包盗出，钱包内装有现金1600元。后被告人徐某、桂河杰将张某停放在家门口的新宝莱车偷走。3月19日凌晨6时左右，被告人徐某将盗窃的车停放在常波务工的“安顺汽车服务”洗车店内。8时30分左右，常波发现洗车店外有警察，随叫醒被告人徐某，徐某逃跑。经林州市太行资产评估事务所有限公司评估，被盗车辆价值为x元。被盗车辆已追回返还失主。被告人徐某于2011年8月10到林州市公安局投案并被取保候审。

上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯桂河杰、常波供述、被害人张某陈述、证人王某某等人证言、资产评估报告书、被告人徐某的户籍证明等证据予以证实。

根据上述事实和证据，原判认为，被告人徐某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人徐某在庭审中悔罪，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。以盗窃罪，判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。

上诉人徐某上诉称，原判量刑重。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明了认定本案事实的证据，且经原审开庭示证、质证，本院予以确认。本院审理过程中，上诉人徐某未提出新的证据。

关于上诉人徐某提出原判量刑重的上诉理由，经查，根据上诉人的犯罪事实、性某、情节及法律规定的量刑幅度，原判量刑不当，故上诉人徐某提出的上诉理由成立。

本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人徐某投案后如实供述自己的犯罪事实，系自首。被盗车辆被及时追回退还被害人，未给被害人造成损失，且上诉人徐某取得被害人谅解，综合考虑以上情节，可对上诉人徐某减轻处罚。上诉人徐某的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对徐某量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、维持林州市人民法院（2011）林刑初字第X号刑事判决中对被告人徐某的定罪部分；

二、撤销林州市人民法院（2011）林刑初字第X号刑事判决中对被告人徐某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月15日起至2020年4月14日止。）

本判决为终审判决。

审判长马越

审判员魏亮

代理审判员王某

二○一一年十二月九日

书记员石文瑞

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