原公诉机关河南省安阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某丙，男，汉族，X年X月X日出生，本科文化程度，原任滑县粮食局副局长兼河南省华州粮业有限公司总经理。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2009年7月25日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。

辩护人鲁某某，河南郑大律师事务所律师。

辩护人童某，河南国基律师事务所律师。

安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人李某丙犯贪污罪、挪用公款罪、买卖国家机关印章罪、买卖武某部队印章罪一案，于2010年8月15日作出（2010）安刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某丙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

（一）贪污

1、2000年7月1日，时任滑县粮食局销售科（滑县粮食批发交易市场）科长的被告人李某丙伙同李某锁（另案处理），以滑县粮食批发交易市场的名义从滑县财政局借出公款16万元，未入单位账户。李某丙于当日将该16万元借于李某锁使用，李某锁给李某丙个人出具了借据。2000年底，滑县粮食批发交易市场没有将16万元借款归还财政局，滑县财政局以向滑县粮食批发交易市场拨付某费16万元的方式冲抵了该笔借款。

原判认定上述事实的证据有：滑县财政局商业企业股与滑县粮食批发交易市场签订的借款合同、滑县X村信用合作社支出现金16万元的票据、李某丙经手收到滑县财政局借款16万元的收据、李某锁向李某丙出具的借据、滑县粮食批发交易市场预算经费请拨单等书证，证人李某丁、柴某、陈某某的证言，被告人李某丙的供述等。

2、2005年6月，北京市古船粮食调销中心委托河南省滑县粮食局鸭固粮库（隶属于华州粮业有限公司）代购、代储1万吨北京市储备粮，每年支付某鸭固粮库64万元存储费。时任华州粮业有限公司经理的被告人李某丙为占有存储费，与北京中谷智友粮油贸易有限责任公司经理赵某暖和鹤壁市粮贩赵某明（二人另案处理）共谋，由李某丙和赵某暖以各自公司的名义签订一份虚假的联合经营协议，虚构北京中谷公司委托鸭固粮库代购、代储粮食的事实，约定每年由北京中谷公司向鸭固粮库支付64万元保管费用，鸭固粮库每月支付某京中谷公司工作人员工资x元。自2005年9月至2009年7月，赵某明以领取北京中谷公司工作人员工资的名义从华州公司和鸭固粮库套取现金共计（略）元，由三人予以贪污，其中李某丙分得x元，赵某暖分得x元，赵某明分得x元。案发后李某丙退出赃款x元。

原判认定上述事实的证据有：北京古船粮食调销中心与鸭固粮库签订的代储小麦协议、华州公司与北京中谷智友公司签订的联合经营协议、工资表及相关的会计凭证和账目等书证，北京市古船粮食调销中心和鸭固粮库出具的证明材料，证人赵某某、赵某某、刁某、付某某、郭某某、武某、孙某某、靖某某等人的证言，司法鉴定意见书，被告人李某丙在侦查阶段的供述以及其退赃x元的证明等。

3、2005年5月，华州粮业有限公司销售小麦后获得利润500余万元。时任华州公司经理的被告人李某丙指使会计郝某瑞（另案处理）伪造了向北京中谷智友粮油贸易有限责任公司借款323万元的收款收据，将323万元利润列为应付某款。2007年8月13日，李某丙与公司总会计师赵某义（另案处理）和会计郝某瑞商议后，以归还借款的名义将323万元汇到北京中谷公司，将华州公司账目做平，使公款323万元脱离华州公司，由李某丙、赵某义、郝某瑞三人实际控制。之后，李某丙、赵某义、郝某瑞三人将该款交由赵某明做生意使用。2008年1月，李某丙调离滑县粮食局和华州公司，滑县粮食局审计股对李某丙进行离任审计，赵某义恐罪行暴露，向滑县粮食局局长韩某杰交代了上述事实。2008年2、3月份，该款被滑县粮食局陆续追回。

原判认定上述事实的证据有：郝某瑞伪造的收到借款收据及相关会计凭证和账目、华州公司将323万元汇到北京中谷公司的相关会计凭证和账目、北京中谷公司收到323万元及转汇给赵某明的相关凭证和账目、华州公司追回323万元的相关会计凭证和账目等书证，证人赵某某、郝某、张某某、赵某某、赵某某、韩某戊、付某某、李某丁、郭某某、张某某的证言，司法鉴定意见书，被告人李某丙在侦查阶段的供述等。

（二）挪用公款

1、1994年1月，时任滑县粮油购销有限公司副经理的被告人李某丙伙同时任滑县粮食局小铺粮管所所长牛某孟、会计郭某民，将小铺粮管所账外收入20万元借给广西玉林粮贩朱某章、覃祖旭二人用于营利活动。后因覃祖旭意外死亡，致使挪用的公款只收回8万元。案发后李某丙、牛某孟、郭某民共退款12万元。

原判认定上述事实的证据有：覃祖旭借款时所签订的协议书和出具的借条等书证，证人牛某某、郭某某、朱某、李某丁的证言，被告人李某丙的供述以及李某丙等人的退赃证明等。

2、2005年12月、2006年4月，被告人李某丙利用担任河南省华州粮业有限公司经理的职务便利，分两次从华州公司挪用公款共计20万元人民币，归张元进（另案处理）个人用于其承包的焦虎康达养殖场的经营活动。2008年2月，张元进将公款20万元归还给河南省华州粮业有限公司。

原判认定上述事实的证据有：收款收据、记账凭证、利息款欠条、承包协议书等书证，证人张某某、李某丁、武某、孙某某、武某、李某丁等的证言，被告人李某丙的供述等。

（三）买卖武某部队印章

被告人李某丙为给其妹李某芳的儿子姜某帅在保安公司找一份工作，准备伪造退伍军人档案（保安公司只招退伍军人）。李某丙找到一刻假章的电话，经联系用1000元购得所需国家机关、武某部队假印章，因案发未使用。

原判认定上述事实的证据有：从李某丙家中搜出的假印章等物证，证人王某己、姜某、李某丁的证言，被告人李某丙的供述等。

另外，原判依据的证据还有华州公司的营业执照、企业注册信息查询单、滑县人民政府任免通知、滑县粮食局证明等书证，证实了华州公司的性质以及被告人李某丙具备国家工作人员身份等情况。

根据以上事实和证据，安阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（一）项、第某、第某百八十四条第某款、第某百七十五条第某款、第某十九条、第某十七条第某款、第某十四条的规定，认定被告人李某丙犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯买卖武某部队印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元。

上诉人李某丙上诉称：1、认定上诉人贪污16万元错误，既无非法占有故意，也未将该款据为己有，该款一直在粮食部门运转。2、第某起贪污罪不能成立，该款是北京中谷公司协调业务应得的好处费，且经过华州公司班子研究决定，不构成贪污。3、认定贪污323万元错误，主观上没有非法占有故意，客观上没有非法占有，该款一直在华州公司的掌控中并以华州公司名义参与经营，获利也入在公司账上。4、第某起挪用公款罪不能成立，张元进属于班组内部承包，且支付某息，上诉人借款给焦虎养殖场是为了单位利益，不构成挪用公款罪。

其辩护人辩护称：1、关于第某起贪污，平帐行为是财政局实施而非李某丙实施，不能认定为李某丙的贪污措施，且李某锁又将该笔借款交到了粮食局下属的审计科，没有归个人使用。2、关于第某起贪污，一审没有查清所得款是好处费还是中介费即认定是贪污错误。3、关于第某起贪污，一审将汇给北京中谷公司的货款认定为还款从而认定将账目做平错误，且司法鉴定结论虚假，该款后来被华州公司委托赵某明用于为华州公司做生意，华州公司并未失去对该款的控制，不构成贪污。4、关于第某起挪用公款，承包并未改变单位性质，焦虎养殖场隶属于华州公司，因此焦虎养殖场使用该款未超出华州公司的使用范围。5、一审量刑重。

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人李某丙上诉及辩护人辩护称“一审认定上诉人贪污16万元错误”的理由，经查，李某丙私自以单位的名义从财政局借出公款16万元，未在本单位下账即将该款借给李某锁个人使用，李某锁向李某丙个人出具了借条。当年底财政局又以向李某丙所在单位拨付某费的方式将该款冲销，此时，无论是财政局的账目还是李某丙单位的账目，该笔借款均已不显示，该款已实际脱离单位控制。直至案发的九年中，李某丙工作多次变动，但其从未向原单位说明该款的情况，可见其非法占有该款的主观故意明显，一审认定其构成贪污罪正确。

关于李某丙上诉及辩护人辩护称“一审认定贪污第某起的款项是北京中谷公司协调业务应得的好处费，且经过华州公司班子研究决定，不构成贪污”的理由，经查，滑县粮食局鸭固粮库系通过政府协商为北京古船公司代购代储1万吨北京市储备粮，与北京中谷公司没有任何关系，不存在北京中谷公司从中协调的情况。李某丙为非法占有古船公司支付某存储费，经与北京中谷公司经理赵某暖和粮贩赵某明密谋，签订了虚假的联合经营协议，虚构双方联合经营、由华州公司每月向中谷公司的工作人员支付某资的事实，并采取欺骗手段使华州公司班子会通过了向北京中谷公司返钱的决定，然后由赵某明持虚假工资单按月从单位套取现金由三人分赃，其行为完全符合贪污罪的构成要件，一审认定构成贪污罪正确。

关于李某丙上诉及辩护人辩护称“一审认定贪污323万元错误，该款由华州公司委托赵某明在北京做生意，并未脱离单位控制”的理由，经查，该323万元实为华州公司在经营中获得的利润，但李某丙为实现对该款的非法控制，伙同本公司总会计师赵某义和会计郝某瑞通过做假账将该款虚构为向北京中谷公司的借款，然后又以归还借款的名义将该款汇到北京中谷公司，将华州公司账目做平，该款已脱离华州公司，由李某丙等人实际控制。李某丙辩称该款后来由华州公司委托赵某明用于做公司的生意了，辩护人在二审中也提交华州公司原班子成员李某生、郭某刚、刘建勋的证言，证明华州公司曾委托赵某明去北京拍卖粮食，但经查，赵某明以华州公司名义在北京拍卖粮食是由于赵某明不具有相应资质、需借用华州公司资质的缘故，赵某明在具体经营中自筹资金、自负盈亏，实为其个人生意，华州公司只是向赵某明收取名义上的管理费，与该笔生意并无实质上的联系。赵某明在经营中使用涉案的323万元也是根据李某丙等人私下的安排从北京中谷公司取得的，华州公司的账目对该笔资金的往来并不显示，因此不能认定该323万元是赵某明受托为华州公司经营业务。综上，李某丙等人通过作假帐使323万元公款脱离单位而实现非法控制，且主观上具有非法占有故意，一审认定其构成贪污罪正确。

关于李某丙上诉及辩护人辩护称“一审认定的第某起挪用公款罪不能成立”的理由，经查，焦虎康达养殖场原来虽系华州公司的下属单位，但案发时该养殖场已为张元进个人承包，李某丙利用职务便利将公款挪用给张元进用于其个人经营活动，属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。

关于辩护人辩护称“对李某丙量刑重”的理由，经查，原审法院对李某丙所犯挪用公款罪和买卖武某部队印章罪的量刑适当，但鉴于李某丙所犯贪污罪的赃款大部分已经追回，一审对其判处无期徒刑不当。

本院认为，上诉人李某丙身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，挪用公款数额巨大归个人使用，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪。李某丙购买伪造的武某部队印章，其行为又构成买卖武某部队印章罪。均应依法惩处。原判认定事实清楚，定罪正确，关于挪用公款罪和买卖武某部队印章罪量刑适当。审判程序合法。但原判对李某丙所犯贪污罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（一）项、第某、第某十五条第某款、第某十九条、第某十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持安阳市中级人民法院（2010）安刑初字第X号刑事判决第某项中关于被告人李某丙所犯贪污罪的定罪部分和关于挪用公款罪及买卖武某部队印章罪的判决部分以及第某项、第某项。

二、撤销安阳市中级人民法院（2010）安刑初字第X号刑事判决第某项中关于贪污罪的刑罚部分。

三、上诉人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币10万元；与其犯挪用公款罪所判有期徒刑五年和犯买卖武某部队印章罪所判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月25日起至2027年7月24日止）。

本判决为终审判决。

审判长石志军

代理审判员张同仁

代理审判员 窃e

二○一一年十一月二十四日

书记员李某