申请再审人(一审被告、二审上诉人)：河北省第三建筑工程有限公司第一分公司。住所地：秦皇岛市X区X路X号。
负责人：刘某，该公司经理。
委托代理人：梁俊，系该公司法律顾问。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):沈丘博越暖通设备有限公司。住所地：沈丘县城内。
法定代表人：张某乙，该公司总经理。
委托代理人：杨志强，河南恪信律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）：河北省第三建筑工程有限公司。住所地：秦皇岛市X区X路X号。
法定代表人：杜某，该公司总经理。
委托代理人：赵某某，男，X年X月X日出生，该公司职员。
一审被告（二审上诉人）：天威保变(秦皇岛)变压器有限公司。住所地：秦皇岛市X区X路X号。
法定代表人:利某，该公司董事长。
申请再审人河北省第三建筑工程有限公司第一分公司(以下简称一分公司)因与被申请人沈丘博越暖通设备有限公司(以下简称博越公司)及河北省第三建筑工程有限公司(以下简称三建公司)、天威保变(秦皇岛)变压器有限公司(以下简称天威公司)加工定作合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2007）周民终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年7月5日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。一分公司委托代理人梁俊，三建公司委托代理人赵某某，博越公司委托代理人杨志强到庭参加了诉讼，天威公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年3月26日，一审原告博越公司诉至沈丘县人民法院称，2006年7月28日，博越公司与一分公司签订一份加工定作散热器合同，合同约定4柱600型每片49元，4柱900型每片63元，4柱1200型每片76元，最后以实际供货结算。货到工地一分公司付款60%，安装合格付款90%，余款二个采暖期给付。违约责任按日1%给付对方违约金。博越公司按一分公司要求共加工价值x元散热器并如期交付了货物，一分公司仅支付8万元加工款，余款至今未付。三建公司作为一分公司的主管单位应共同承担责任。另博越公司与一分公司之间的合同系天威公司指定签订，天威公司为实际用货单位，且一分公司对天威公司享有到期债权，一分公司欠博越公司的货款及违约金应由天威公司代位清偿。三建公司辩称，一分公司完全有能力承担责任，其不应列为被告。一分公司辩称，依照合同约定，其应付货款60%即x.20元（已扣除付过的x元），博越公司主张x元货款与事实不符；双方所签合同第二条与第九条相矛盾，且第九条违约条款约定不明，比例过高，属无效条款；博越公司对违约金的要求没有缴纳诉讼费用，对此请求法院不应支持。天威公司辩称，三建公司、一分公司对天威公司不享有到期债权，博越公司起诉天威公司不符合法律规定，冻结账户造成的损失应由博越公司承担。
沈丘县人民法院一审查明，2006年7月28日，博越公司与一分公司签订一份加工定作合同，合同约定：博越公司为一分公司加工钢制柱型散热器，产品数量详见加工清单，结算按实际供货为准。三次到货时间分别是2006年8月l0日前，2006年8月15日前，2006年9月2日。货到工地给付总货款的60％，安装合格给付总货款的90％，余款10％二个采暖期后给付。违约责任为违约方应向对方给付日1％违约金。合同生效后，博越公司分别于2006年8月8日、2006年8月15日、2006年9月1日三次向一分公司供了价值x元的散热器，一分公司应付总货款的60％即x．20元，但其仅付了x元。博越公司通过售后调查，一分公司负责人刘某表示对博越公司的产品非常满意。另查明，一分公司与天威公司签订有合同额为（略）元的建筑工程合同，一分公司将博越公司所供散热器安装在天威公司工地上。天威公司已将合同款80％的工程款给付了一分公司，合同约定工程竣工验收并结算后付至结算价款的95％，一分公司己将结算报告于2006年4月中旬报给了天威公司，按规定双方到2006年6月中旬已结算完毕，一分公司对天威公司至少享有合同额15％的到期债权。
沈丘县人民法院一审认为，博越公司与一分公司加工定作合同是在自愿、平等的基础上签订的，合法有效。双方都应按合同约定享有权利某履行义务。博越公司依合同约定加工出合格产品并按时交付一分公司，一分公司应于最后一次到货的次日即2006年9月2日付总货款的60％即x．20元，但一分公司仅付款x元，明显属违约行为，应支付违约部分违约金即x．20元按日1％给付，自2006年9月2日起计算。一分公司与天威公司已于2007年6月中旬结算完毕，视为博越公司所生产的产品已安装合格，一分公司应付款至合同额90％即应再付款x．10元，加上未付的x.20元，一分公司应给付博越公司加工款x．30元，依照合同约定余款l0％应于二个采暖期后给付，现二个采暖期尚末到，因此博越公司请求给付全部加工款不予支持。一分公司独立经营，单独核算，且有足额的到期债权能够清偿所欠博越公司款项，博越公司请求三建公司共同承担责任无事实依据，不予支持。一分公司对天威公司享有不低于其合同额15％到期债权且怠于行使，其行为侵犯了博越公司的合法权利，天威公司应向博越公司代位清偿一分公司的债务。一分公司辩称合同中违约条款不平等且违法，博越公司对违约金的请求未缴纳诉讼费，因博越公司的产品尚未安装验收，一分公司不应付款90％。一审法院认为博越公司与一分公司的合同中违约条款并未违反法律规定，对双方都具有约束力，是平等的，博越公司有证据证明其产品已安装验收，博越公司对其诉讼请求已足额缴纳了诉讼费用，因此，一分公司的辩称不予采信。天威公司辩称其与一分公司工程款尚未结算，暂时不欠一分公司款项。根据博越公司职员与天威公司经理张某乙安及财务人员杜某的电话录音，结合对一分公司负责人刘某的调查笔录，可以认定一分公司与天威公司已于2007年6月中旬结算完毕，天威公司的辩称与事实不符，其请求不予支持。2007年7月11日，沈丘县人民法院作出（2007）沈民初字第X号民事判决：一、河北省第三建筑工程有限公司第一分公司应支付沈丘博越暖通设备有限公司加工款x．30元，并支付x．20元部分的违约金，违约金按日1％计算，自2006年9月2日起至付清加工款之日止。二、天威保变(秦皇岛)变压器有限公司对河北省第三建筑工程有限公司第一分公司欠沈丘博越暖通设备有限公司上述一项加工款及违约金代位向沈丘博越暖通设备有限公司清偿。三、驳回沈丘博越暖通设备有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，财产保全费4520元，其他诉讼费用540元，沈丘博越暖通设备有限公司承担1700元，河北省第三建筑工程有限公司第一分公司承担x元。
天威公司不服上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。天威公司与三建公司和一分公司之间不存在到期债务，一审法院将两个不同性质、不同案由、毫无法律关系的案件，作为同一案件审理，缺乏法律依据，审判程序违法。请求二审依法公正判决。
一分公司不服上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反公平原则，故意偏袒博越公司，其逾期付款18万余元的责任，判决其向博越公司支付50万元的违约金，损害了其合法权益。请求撤销原判，公正判决。
三建公司答辩称，一审判决认定事实不清，违约金按日1％计算，判决利某过高。请求撤销原判，依法公正判决。博越公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处结果适当。请求驳回上诉，公正判决。
周口市中级人民法院二审查明，博越公司在法院多次主持调解下，同意放弃部分违约金18万元。其它查明的事实与一审认定事实一致。
周口市中级人民法院二审认为，一分公司与博越公司所签合同中关于给付货款条件和期限的条款中明确约定，待标的物安装合格后付至总货款额的90%，博越公司提供的暖气设备（本案所涉合同标的物），已由一分公司为天威公司投入安装完毕，安装后至本案一、二审诉讼期间，一分公司和天威公司均未主张某乙的物不合格，故原审认定一分公司应付货款总额90%适当；一分公司与天威公司存在建筑施工合同关系，博越公司提供的暖通设备被一分公司安装在天威公司的建筑物上，一分公司和天威公司施工合同中约定的竣工结算日期早已届满，天威公司已付一分公司工程款仅占合同约定的80%，下余工程款双方怠于结算也是事实，故博越公司有权依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，向天威公司代位求偿；关于原审认定的违约定金标准，虽然合同系双方真实意思表示，各方当事人也未主张某乙订合同中存在欺诈胁迫等事由，但约定标准明显超过了双方签订合同中所能预见到的损失额，应当酌情减少，参照一分公司与博越公司合同标的总额，根据博越公司在二审中的单方承诺和本案实际情况，违约金额或标准可酌定在双方合同总标的额x元为宜。2007年10月20日，周口市中级人民法院作出（2007）周民终字第X号民事判决：一、维持沈丘县人民法院（2007）沈民初字第X号民事判决第二、三项；二、变更沈丘县人民法院（2007）沈民初字X号民事判决第一项为：河北省第三建筑工程有限公司第一分公司应支付沈丘博越暖通设备有限公司加工款x.30元，违约金x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金额的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。一、二审案件受理费x.14元、财产保全费4520元，其它费用540元，共计x.14元，天威保变（秦皇岛）变压器有限公司承担8295.14元，河北省第三建筑工程有限公司第一分公司承担x元，沈丘博越暖通设备有限公司承担8359元。
一分公司不服，向本院申请再审称，1、一分公司与博越公司所签合同中违约责任约定不明确且约定比例明显畸高，明显违反法律规定，属无效条款，一、二审判决其向博越公司支付全部货款总额x元的巨额违约金无事实和法律依据。2、判决认定博越公司对天威公司享有代位权严重违背事实和法律。请求撤销一二审民事判决第二项并退还已被执行的x元巨额违约金。博越公司辩称，1、本案已超过再审申请期限。2、双方签订的合同对违约金约定明确，应以当事人意思表示为准，一分公司在一、二审庭审中均未提出违约金过高并要求减少的请求，原判依约判决适当。3、一分公司对天威公司有到期债权且怠于行使，原判认定代位权正确。请求驳回一分公司的再审申请。天威公司明确表示不再参加本次庭审，支持一分公司的再审申请，尊重法院的判决。三建公司同意一分公司的意见。
本院再审查明，1、一分公司在一审答辩及二审上诉状中均明确主张某乙方约定的违约金比例过高并请求依据相关规定予以减少。2、一分公司、三建公司、博越公司对合同总标的款及欠款数额事实均无异议。3、天威公司在本院对其调查中称，天威公司代位清偿一分公司所欠博越公司的款项是一分公司应得的工程款，其权利某未受到影响。其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，一、本案没有超过申请再审的期限。一分公司向本院申请再审时，按照“立审分离”的原则，本院立案庭已对本案进行全面审查并作出了提审裁定，博越公司主张某乙分公司对本案的申请已超过申请再审的期限，但没有提供充分证据证明，其主张某乙能成立。
二、关于一分公司应承担的违约金问题。一分公司与博越公司签订的合同真实有效，博越公司依合同约定加工并交付产品，一分公司未按合同约定如期付款属明显违约，一分公司应依约向博越公司给付一定数额的违约金。虽然双方在合同中对违约金的比例进行了约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，一分公司在一、二审中均明确主张某乙方约定的违约金比例过高并请求依据相关规定予以减少，一分公司对合同的违约付款仅为x.20元，博越公司也没有提供证据证明因一分公司的违约给其造成的实际损失数额，二审判决以双方合同总标的额x元确定违约金数额明显过高，显失公正，应酌情予以调整。为兼顾各方当事人利某，根据合同的履行情况、各方当事人的过错程度以及预期利某等综合因素，依据一分公司违约付款的x.20元作为违约金的计算基数，酌定按百分之三十的比例计算为宜，即一分公司应向博越公司支付违约金的数额为（x.20×30%＝x.76）x.76元。
三、关于博越公司是否有权行使代位权的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十五条第（二）款关于代位权的规定：“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼”，即债权人向人民法院对次债务人提起的代位权诉讼裁判应当发生在债权人与债务人诉讼发生法律效力之后。该解释第二十一条规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，即债权人对次债务人行使的债权应以被诉讼程序确认的债权为限。本案中，博越公司向天威公司行使的代位权诉讼发生在其与一分公司的权利某务关系尚未确定的同一诉讼程序中，其行使代位权的请求数额尚未确定，其债权能否实现以及一分公司对天威公司是否享有到期债权、是否怠于行使均处于未确定状态，其提供的证据也不足以证明一分公司对天威公司享有到期债权且怠于行使，不符合合同法规定的提起代位权诉讼的条件。该解释第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可追加债务人为第三人”，在代位权诉讼中，原债务人应列为第三人，而本案中原债务人一分公司在一审中的诉讼地位被列为被告。代位权诉讼与债权人对债务人的诉讼是两个不同的诉讼，不能在同一程序中审理，因此原审程序明显违法。但根据本院对天威公司的调查，天威公司表明其权利某未受到影响，被执行扣划的款项仍是一分公司应得的工程款，且天威公司对本案未申请再审并明确表示尊重本院再审裁决，原审判决虽然程序违法，并未影响天威公司实体权利，为尽快解决当事人对本案的部分争议，本院依法予以判决。
综合以上分析，本案再审未超过申请再审期限。一分公司在一审答辩、二审上诉及本案再审中均明确主张某乙方约定的违约金比例过高并请求依据相关规定予以减少，博越公司再审辩称一分公司在一、二审庭审中均未提出违约金过高并要求减少的请求不能成立，原二审判决一分公司支付博越公司相当于合同总标的额x元的违约金，明显过高，显失公正，一分公司向博越公司支付的违约金应变更为x.46元。由于一分公司、三建公司、博越公司对合同总标的款及欠款数额事实均无异议，其他判项本院予以维持。一分公司的再审申请部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持周口市中级人民法院（2007）周民终字第X号民事判决第一项及第二项中关于“河北省第三建筑工程有限公司第一分公司应支付沈丘博越暖通设备有限公司加工款x.30元”部分。
二、变更周口市中级人民法院（2007）周民终字第X号民事判决第二项中“违约金x元”为“河北省第三建筑工程有限公司第一分公司应支付沈丘博越暖通设备有限公司违约金x.46元”。
一、二审案件受理费x.14元、财产保全费4520元，其它费用540元，共计x.14元，天威保变（秦皇岛）变压器有限公司承担8295.14元，河北省第三建筑工程有限公司第一分公司承担x元，沈丘博越暖通设备有限公司承担8359元。
本判决为终审判决。
审判长谢华海
审判员郭筱林
代理审判员张某乙
二O一一年八月二十九日
书记员李向乔
