上诉人（一审原告）张某乙，男，汉族，1946年生。
委托代理人王文科，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人崔国忠，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人被告河南天龙建安股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司）。
法定某表人温某，总经理。
委托代理人郜某某，该公司职工。代理权限为特别授权。
委托代理人张某乙群，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
上诉人张某乙因与上诉人河南天龙建安股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司，以下简称天龙公司）建筑工程施工合同纠纷一案，开封市X区人民法院于2007年4月19日作出（2004）鼓民初字第X号民事判决，判决驳回张某乙的诉讼请求。张某乙不服提起上诉。2007年11月13日本院作出（2007）汴民终字第X号民事裁定，将本案发回重审。开封市X区人民法院于2010年10月21日作出（2008）鼓民初字第X号民事判决。张某乙与天龙公司均不服判决提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某乙及其委托代理人王文科，上诉人天龙公司的委托代理人郜某某、张某乙群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：1997年8月30日中山路开发公司与天龙公司签订建设工程施工合同一份，中山路开发公司将涉案工程发包给某龙公司，承包范围为：土建、给某、室内照明线路。约定某承包、结算方式，工程价款为275万元。1998年6月26日，中山路开发公司与天龙公司又签订补充协议一份，约定某山路开发公司因涉案工程需向国家缴纳的社会养老保险金、图纸设计费、质检某等费用由天龙公司先行垫付，将来在支付工程款时一起还。1998年6月12日，天龙公司将该工程通过合同转包给某某，工程面积5880平方米，每平方单价570元，总价款（略）元。工程承包范围：土建、给某、室内照明线路，同时将代中山路开发公司的垫付款义务一并转给某张某乙。另要求张某乙支付x元现金作为前期招投标费用。张某乙与天龙公司合同签订后，张某乙代垫图纸设计费等x.70元、养老保险金x元、天龙公司收取张某乙招投标费用x元，并开始对涉案楼房进行施工。施工期间由于中山路开发公司和天龙公司未及时拨付工程款项，张某乙于1999年9月24日停工，天龙公司于1999年10月30向中山路开发公司报停工。停工后张某乙的施工设备停滞在施工现场，张某乙留在现场看守工地，至2004年6月该楼被法院拍卖，至今仍在原地居住。张某乙施工期间，通过天龙公司委托代理人郜某某向文宏伟、王桂君借款共计65万元，其中张某乙已经偿还文宏伟本金40万元，利息x元，在张某乙与天龙公司的对账单中显示张某乙支付25万元贷款利息为x元。2004年天龙公司对中山路开发公司提起诉讼，在与中山路开发公司的诉讼中，天龙公司称惠园新村X号楼工程的建筑面积为5880平方米，每平方米造价为570元，工程总造价为（略）元，在施工过程中变更增加的工程量为x元，至停工时尚有价值x.53元的工程未施工，故X号楼已完工程的价值为（略）.47元，中山路开发公司予以认可，开封市中级人民法院予以确认。开封市中级人民法院作出（2004）汴民初字第X号民事判决书，该判决中显示：惠园新村X号楼工程的建筑面积为5880平方米，每平方米造价为570元，工程总造价为（略）元，施工过程中变更增加的工程量为x元，至停工时尚有价值x.53元的工程未施工，故已完工程的价值为（略）.47元，开发公司已付工程款（略）元，尚欠（略）.5元之工程款未付，判决中山路开发公司支付二建公司（现天龙公司）工程款（略）.5元、违约金（略）.6元。
经天龙公司有关人员主持，张某乙与天龙公司的郜某某进行了对账，对账记录前12项显示，截至1999年9月份张某乙停工，天龙公司共向张某乙支付了资金（略）.18元，其中含张某乙借文宏伟、王桂君的借款x元，张某乙已于1999年9月15日偿还借款40万及利息x元，张某乙偿还的40万元借款应从天龙公司付款总额中扣除，其余25万元借款折抵工程款，天龙公司已支付张某乙工程款总额为（略）.18元，尚欠工程款（略）.29元。该记录第13项中郜某某主张某乙己于2002年2月7日替张某乙向预制场付款x.70元；1999年7月27日中山路开发公司直接向张某乙付款x元；2004年因张某乙拖欠某建筑材料公司租赁费被法院划走资金x元，以上三笔费用合计x.70元，应当算作天龙公司对张某乙支付的工程款。该记录中第14项中张某乙所主张某乙天龙公司垫付的图纸设计费、测量费x.70元、养老保险金x元，合计x.70元。根据双方协议天龙公司仅应向张某乙收取x元的招投标费用，实际上天龙公司向张某乙收取了x元，多收x元。
根据天龙公司的申请，经由开封市中级人民法院委托河南省宋城会计师事务所对涉案楼房的未完工程、甩项工程、变更工程的工程量进行了鉴定，该所出具了豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程造价司法鉴定某见书，该所派员出庭进行答疑。张某乙对该鉴定某内容不予认可。鉴定某当庭答疑意见为：天龙公司与中山路开发公司所签合同于鉴定某有意义；鉴定某对未完工程的鉴定某据是双方的书面承认及口头认可；鉴定某对甩项工程的鉴定某据是根据天龙公司提供的资料；对未完工程、甩项工程是依照国家定某计算的工程造价。
根据天龙公司的申请，经由开封市中级人民法院委托河南省宋城会计师事务所对涉案工程中诉讼双方的工程款收支情况进行了鉴定，该所出具了豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程款收支情况鉴定某。张某乙对该鉴定某内容不予认可。该所派员出庭进行答疑。其答疑主要谈到：鉴定某程中没有参照双方的协议、补充协议及诉讼当中达成的协议进行鉴定，认为鉴定某提交的财务资料应包括账本和凭证。该鉴定“分析说明”显示，双方诉中达成的对账记录第1至14项与天龙公司记账原始凭证相核对，单笔相符金额仅有x.48元，不相符金额高达（略）.10元。已记账原始凭证中核对单笔不相符金额（略）.26元。
庭后，根据鉴定某员的当庭答疑及张某乙申请，法院调取了天龙公司相关账册。经双方质证后确认：天龙公司账册显示共收到开发公司拨付工程款142万元，天龙公司支付张某乙工程款132万元。
开封市第二建筑工程公司于2004年3月11日整体改制为天龙公司。
一审认为：一、工程量问题：根据双方的约定某案工程的建筑面积为5880平方米，每平方米造价为570元，工程总造价为（略）元。天龙公司在与中山路开发公司的诉讼中，其称惠园新村X号楼在施工过程中变更增加的工程量为x元、至停工时尚有价值x.53元的工程未施工，故X号楼已完工程的价值为（略）.47元，中山路开发公司认可，开封市中级人民法院判决已确认。根据庭审调查的情况，该工程自1999年9月份停工至该楼被拍卖，期间并未再进行过施工，因此，可以认定某某停工前已完成的工程量为（略）.47元，天龙公司称该工程量并非张某乙全部施工，也有其的施工，同时有甩项工程，均未提供证据予以证明，其答辩理由不能成立。张某乙为惠园新村X号楼的总承包人，实行每平方米价格包干，一次性包死，该楼如果有其他人的工作量，也应有他人向张某乙主张某乙利，与本案并非同一法律关系。
二、已付工程款问题：2006年5月12日，双方诉讼中在原二建公司工作人员的主持下，张某乙与郜某某进行了对账，该记录显示，截至1999年9月份该工程停工，天龙公司共向张某乙支付了资金（略）.18元，其中含张某乙借文宏伟、王桂君的借款x元，张某乙已于1999年9月15日偿还借款40万及利息x元，所偿还的40万元借款应从张某乙付款总额中扣除，其余25万元借款折抵工程款，天龙公司已支付张某乙工程款总额为（略）.18元，尚欠张某乙工程款（略）.29元。
三、其他相关费用的负担问题。1、根据天龙公司与中山路开发公司签订的补充协议，因涉案工程需向国家缴纳社会养老保险金、图纸设计费、质检某等费用由天龙公司先行垫付，将来在支付工程款时一并支付。天龙公司要求张某乙垫付该款，同时要求支付x元现金作为前期招投标费用。张某乙共垫付图纸设计费等x.74元、养老保险金x元，天龙公司收取张某乙招投标费用x元。张某乙垫付的图纸设计费等x.74元、养老保险金x元、及天龙公司多收的招投标费用x元，共计x.74元，应支付给某某。2、关于借款及利息。因天龙公司未按时支付张某乙工程款，张某乙先后借款65万元用于该工程的施工，该借款利息应有天龙公司承担。其中张某乙已经偿还的40万元借款的利息x元，在双方的对账单中显示的25万元的利息x元，天龙公司应支付给某某。张某乙主张某乙其他利息损失，没有证据予以证明利息是否支付、支付多少，不予支持。3、张某乙所主张某乙停工期间的看场人员工资损失x元，从1999年9月24日停工到2004年6月25日左右该楼被法院拍卖共计（4年零9个月）1730天，按照1995河南省建筑工程预算定某中的人工费每天16.14元计算，为x.20元，超出部分不予支持。其所主张某乙施工设备停滞费x元，没有证据证明设备的品种、数某、设备的租赁价格、停滞的时间等，不予支持。4、张某乙要求天龙公司返还借用的钢管、方木、水泥等物品，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。5、天龙公司支付该工程欠预制板厂货款x.70元、中山路开发公司直接支付给某某的工程款x元、鼓楼区人民法院执行该工程欠款x元，共计x.70元，应折抵工程款，从天龙公司应付张某乙工程款中扣除。扣除后，天龙公司应再支付工程款（略）.59元。
四、鉴定某双方对账单的采信问题。1、宋城会计师事务所豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程造价司法鉴定某见书的结论是按照国家建筑定某计算而得，未按双方约定某每平方米570元的包干价，对该结论不予采信。2、宋城会计师事务所豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程款收支情况鉴定某缺少账册等辅助资料的印证。该鉴定“分析说明”显示，双方诉中达成的对账记录第1至14项与天龙公司方记账原始凭证相核对，单笔相符金额仅有x.48元，不相符金额高达（略）.10元。已记账原始凭证中核对单笔不相符金额（略）.26元。3、对账记录是张某乙与郜某某在原二建公司的主持下进行的，该对账的结果显示，对账的时间段截至该工程停工之日，该记录应当是完整的，对该对账记录，予以采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，天龙公司支付张某乙剩余工程款（略）.59元、利息损失x元、看场人员工资x.20元，合计（略）.79元；并对工程款（略）.59元，按中国人民银行同期贷款利率向张某乙支付自其起诉之日即2004年6月1日起至付款之日止的利息；二、本判决生效后十日内，天龙公司返还张某乙代为垫付的图纸制作费等x.70元、社会养老保险金x元、前期工作费x元，合计x.70元；三、驳回张某乙其他诉讼请求。案件受理费x元，张某乙承担3800元、天龙公司承担x元；财产保全费x元，张某乙承担6090元、天龙公司承担6910元；鉴定某x元，张某乙承担3654元、天龙公司承担x元。
张某乙不服一审判决上诉称：一审认定某事实有误，1、工地留守人员的工资计算有误，从停工之日到法院拍卖之日计2040天，按相关规定某人每天工资21元，二人的看守工资应为x元，一审按一人每天16.14元，截止到2004年6月25日，计算为x.20元显属错误。2、对设备停滞损失费，一审全额驳回，显失公平。在停工等待复工时间，因无法偿还别人材料费，提升机、搅某、脚手架等设备被法院查封2010天，按当时的租赁市场价格，损失数某x元。3、天龙公司代其支付模板费问题，是因为天龙公司没有及时履行调解书造成多支付3万元，该3万元应由天龙公司承担。4、一审判决的诉讼费、保全费、鉴定某分担不合理。请求二审依法改判。
天龙公司答辩称：留守人员工资因天龙公司已全面履行了义务，应由张某乙自己承担。设备停滞损失费同理不应由天龙建公司承担。脚手架如果存在租赁，法院依法不应查封。模板费是张某乙所租赁，费用应由其承担，由此造成的损失同样也应由其承担，诉讼费、鉴定某等均应由张某乙承担。
天龙公司上诉称：一审认定某实不清，判决证据不足。1、张某乙先拿出的设计费、检某、养老保险金及天龙公司代垫的基金会的款项，因与开发方三方协商，提高了工程造价及管理费，所以张某乙先拿出的设计费、检某、养老保险金不应再主张某乙利。2、一审认定某龙公司应收张某乙x元招标费用，实际收取x元，多收x元。根据协议，张某乙应向开封建委缴纳管理费、定某测定某等费用，按当时规定，其应缴纳x元，而实际缴纳x元，该笔款项不应退还给某某。3、张某乙是从天龙公司处分包的项目，该工程并非其全部施工，也有甩项工程和天龙公司自干项目以及未完工程。而一审在天龙公司提交证据的情况下，以未提交证据为由不予确认，明显违背法律。4、一审对天龙公司提交的张某乙的借条、欠条，天龙公司代付的材料款、代付的工资大量漏判，应予改判。5、造成工程停工是张某乙自身原因造成的，天龙公司没有违约，所以让天龙公司支付看场费是没有法律依据的。6、借款是张某乙为了盈利自愿的，天龙公司只是担保，一审判决因借款产生的利息由天龙公司承担是毫无道理的。一审在证据采信方面不客观公正。1、（2004）汴民初字第X号民事判决不能作为本案的结算依据，与本案不是同一结算关系。在该判决中张某乙完成的工程量价值（略）元。2、一审所依据的对账记录是一个没有进行完的对账记录，没有最终合计数某及天龙公司签字认可，不能作为定某的依据。3、一审对河南省宋城会计事务所作出的豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程造价司法鉴定某见书及豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程款收支情况鉴定某不予采信是错误的。该鉴定某预算定某扣减工程价款完全合理，原始凭证才是反映张某乙领取款项数某唯一真实的资料。单笔是否相符不影响其领款的真实性。请求撤销一审判决，依法改判。
张某乙答辩称：铝合金不存在对方所说的甩项问题，张某乙还支付了一部分工程费用，消防是一项专项工程，没有包含在合同之内，不存在产生甩项问题。上交城建委的是管理费、定某、质保费，并非天龙公司所说的各种规费，天龙公司多收的2%管理费足以包住上述费用，额外收取x元没有理由。中标价额1.75%的养老保险金，是张某乙垫付，而不是张某乙直接支付。不存在甩项和对方施工问题。鉴定某论不真实，不能作为证据使用。双方对账记录真实。应驳回其上诉。
本院查明，在一审中，1、2009年4月16日河南省宋城会计师事务所对涉案楼房的未完工程、甩项工程、变更工程的工程量进行了鉴定，该所出具了豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程造价司法鉴定某见书，未完工程部分，双方认可的未完工程x.41元（其中土建工程x.57元，水卫工程x.73元，电气工程x.11元)，有争议部分x.33元，其中有内门框计12项。甩项工程（铝合金及阳台封闭）x.55元，双方有争议的甩项工程x.28元。对变更部分未作鉴定。鉴定某按合格品及定某所作。
2、2009年4月17日河南省宋城会计师事务所对涉案工程中诉讼双方的工程款收支情况进行了鉴定，该所出具了豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程款收支情况鉴定某。根据会计凭证，截止2006年6月天龙公司累计拨付工程款（略）.03元，其中工程款（略）元、借款及代付款x.70元、原二建公司实际收取税金和管理费x元。
一审认定某其他事实无误。
本院认为，双方对9#楼工程的合同总价款为（略）元无异议，予以确认。对变更增加价款x元，未完工部分价款x.53元，天龙公司存在争议，但因该部分为生效的（2004）汴民初字第X号民事判决所确认，天龙公司没有充分的证据推翻该判决认定某事实，故本院对变更增加价款、未完工部分价款予以认定。则已完工程价格为（略）.47元。
张某乙向天龙公司主张某乙利应以其施工的工程量及变更的工程量等为依据，其与天龙公司之间与天龙公司与开发商之间不属于同一结算关系，其既然依据天龙公司与开发商之间的（2004）汴民初字第X号民事判决提起诉讼，那么，该判决中的不利后果，其也应当承担。其上诉主张某乙工地留守人员的工资、建筑设备停滞费，因在（2004）汴民初字第X号民事判决中已经被驳回，其主张某乙去了事实依据，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决支持其留守人员的工资明显不当，本院予以改判。
张某乙上诉称天龙公司应承担因未积极履行调解书而多支付3万元的模板费。该调解书的履行义务主体虽然表现为天龙公司，但实质应为张某乙，因张某乙承包了该工程，所租赁的模板费是为了其施工，根据双方签订的协议，该工程的债权债务均由其承担，故因其不履行调解书约定某义务，由此造成的后果应由张某乙自己承担。其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
天龙公司上诉称张某乙先期拿出的x.74元图纸设计费、养老保险金不应再主张某乙利。其称当时与张某乙、开发商三方口头协商达成一致，张某乙先期拿出的x.74元图纸设计费、养老保险金及天龙公司代开发商支付基金会x元的款项，都不再主张某乙利，从而提高了X号楼的工程造价及应收管理费的比例，所以张某乙不应再主张某乙利，但无充分的证据予以证明，且张某乙并不认可该口头协议的存在，故本院对天龙公司该上诉理由，不予采信。
天龙公司上诉称一审认定某收张某乙x元招标费用，实际收取x元，多收x元应予退回，该认定某误。其认为收取的x元中，除了x元用于招标费用外，其他用于办理施工手续的各项规费。根据1998年7月10日王桂君、郜某某出具的收条记载：所收的x元费用为张某乙办理惠园新村X号楼前期工作手续费。不仅包含张某乙应交的x元招标费用，还应包括向开封建委缴纳管理费、定某测定某、质保金等费用。天龙公司已经履行了相应的办理前期施工手续的义务，并没有因此影响张某乙施工，张某乙也未重复支出相应的费用，故该笔款项不应退还给某某。一审判决天龙公司退回张某乙x元不当，应予改判。天龙公司该上诉理由成立，本院予以支持。
天龙公司上诉称张某乙是从天龙公司处分包的项目，该工程并非张某乙全部施工，存在甩项工程和天龙公司自干项目。从一审笔录中显示：张某乙认可一、二层铝合金工程为天龙公司郜某某所干，所故该部分工程款应从天龙公司应给某的工程款中予以扣减。一审在审理查明的情况下，以当事人未提交相应证据证明，未予扣减，判决不当，应予改判。该部分工程款的价值，根据豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程造价司法鉴定某见书中的鉴定某论，该部分价款为x.45元，该部分结论与本院的（2004）汴民初字第X号民事判决并不冲突，予以认定，同时，根据双方认可的对账记录中记载，张某乙已付铝合金款x元，也应予冲抵。故应扣减数某为x.45元-x元=x.45元。天龙公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。天龙公司所称的甩项部分也应予扣减，因本院（2004）汴民初字第X号民事判决对工程已完成部分和未完成部分已经界定，所谓的甩项部分要么含在未完工程内，要么含在已完工程内，或二者皆有。天龙公司要求另行计算甩项工程量予以扣除，则属于重复计算未完工程量，其该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于天龙公司所付工程款问题。张某乙主张某乙照双方的对账记录认定某程款的给某数某，认为该对账记录是一个完整的对账记录。天龙公司认为该对账记录不是一个完整的对账记录，仅是对张某乙所记账目的核对，并没有对天龙公司所记账目进行核对，不应作为定某的依据。从一审调取曾经主持双方对账人之一周保才的证明看，因对账中双方发生争执，公司无法解决，让双方到有关部门解决，没有充分证据证明双方已完全核对了账目；从实际情况看，有部分应作为已付的工程款，并没有在对账记录上完全反映，只是显示了一部分。故该对账记录不能作为完整的对账记录作为本案的定某依据。从双方工程款拨付情况看，并不是天龙公司将工程款打入张某乙的银行账户内，而是张某乙持相关票据到天龙公司报销，故张某乙持原始票证报销的款项，应认定某天龙公司所付的工程款。对张某乙出具的借条、欠条，及天龙公司代付的材料款，应认定某天龙公司已付的工程款。只有证明而没有张某乙签字或其女儿代为签字的付款证明及代付的工资且张某乙又不认可的，不能认定某天龙公司所付的工程款。豫宋城会（2009）造价鉴字第X号工程款收支情况鉴定某，是根据双方质证认证的材料所制作，并对上述付款情况作了详细的说明，张某乙并没有充分的证据推翻该鉴定。一审以该鉴定“分析说明”显示，对账记录第1至14项与天龙公司方记账原始凭证相核对，单笔相符金额仅有x.48元，不相符金额高达（略）.10元。已记账原始凭证中核对单笔不相符金额（略）.26元为由对该鉴定某论不予采信。本院认为，张某乙持凭证报销出来的款项，其如何支付，与天龙公司并无关联，其也未完全按照报销凭证上记载的用途去支付款项，所以其用于报销的凭证与其自己所记支付款项的记录不相符属于正常的情形，一审对该鉴定某予采信错误，应予更正。根据该鉴定某论，张某乙报销凭证的款项为（略）.33元，张某乙出具的借条、欠条，及天龙公司代付的材料款数某为x.70元。
张某乙为了施工借贷的款项款，天龙公司只是担保人，因此产生的利息，应由张某乙承担。同时根据协议约定，工程款的拨付是按工程施工进度拨付，而从一审证据材料反映，张某乙在天龙公司应按约定某付工程款之前，就已经开始向天龙公司借款，其未提供充分的证据证明天龙公司未按约定某付工程款，故一审判决因借款产生的利息由天龙公司承担无事实依据，应予改判。
根据约定，张某乙应向天龙公司交纳3.3%税金和4%管理费，单是张某乙报销的金额（略）.33元，就X号楼天龙公司应收取相关费用为x.53元。而天龙公司在报销金额之外仅已收取税金和管理费x元，应作为已付工程款计算。
综上，天龙公司欠张某乙款项为（略）.47元（已完工程价款）+x.74元（张某乙代开发公司垫付的费用）-（略）.33元（张某乙报销的款项）-x.70（张某乙借款或天龙公司代付款）-x元（张某乙应支付的税金和管理费）-x.45元（天龙公司所干的工程价款）=x.73元。一审认定某实不清，判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第X号民事判决。
二、本判决生效后十日内天龙公司支付张某乙工程款x.73元，并按同期中国人民银行贷款利率支付张某乙自起诉之日即2004年6月1日至付款之日止利息。
三、驳回张某乙其他诉讼请求。
二审案件受理费x元，张某乙承担x元，天龙公司承担3800元。一审案件受理费按二审执行。财产保全费x元，张某乙承担6500元，天龙公司承担6500元，鉴定某x元，张某乙承担x元，天龙公司承担x元。
审判长任晓飞
审判员厉学献
代理审判员石林
二0一一年八月二十二日
书记员葛瑞萍（兼）
