上诉人（原审原告）河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地，项城市X路。

法定代表人陈某，公司总经理。

委托代理人栾敬君，周桂仕，均为河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州市诚建建设工程有限公司，住所地，郑州市X区X路X号附X号。

法定代表人彭某，公司总经理。

委托代理人史挥龙，刘嘉，均为新动力律师事务所律师。

原审被告郑州新生教育咨询有限公司，依据地，郑州市X区X路X号。

法定代表人喻某，公司经理。

上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称恒昌公司）为与被上诉人郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）、原审被告郑州新生教育咨询有限公司（以下简称新生公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昌公司的委托代理人周桂仕，被上诉人诚建公司的委托代理人刘嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明2008年2月25日，诚建公司与河南建业住宅建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定，诚建公司承包河南建业住宅建设有限公司位于郑州市X路X路交叉口向北300米的建业.森林半岛四期商业建筑、安装工程。基于该合同，诚建公司于2008年3月18日与新生公司签订《联营委托施工协议》一份，该协议主要约定，新生公司按照诚建公司与建设单位签订的工程总承包合同中约定的工程范围、内容承包森林半岛四期工程。诚建公司与建设单位签订的施工总承包合同中约定的垫资及其它优惠、让利条件，新生公司无条件完全履行；建设单位拨付的工程款进度款、工程结算款到诚建公司账户后的5个工作日内，在扣除诚建公司管理费、代（扣）缴的税金后，诚建公司向新生公司拨付应得到工程款至新生公司账户；新生公司按照工程结算价款的1％向诚建公司缴纳管理费用。新生公司不行以诚建公司名义对外签订相关经济合同。

2008年8月1日，喻某、付晓华作为甲方与作为乙方的刘峰《签订防水工程承包合同》一份，该合同主要约定，乙方承包甲方位于郑州市X路X路交叉口向北300米的森林半岛四期所有防水工程。承包形式：包工包料；施工面积约4万平方米，总造价约120万元。工程期限根据实际情况及施工进度及甲方要求施工。工程结算方法：地某室底板防水施工进行一半时，甲方付乙方工程款10万元整，主体工程出正负零后，甲方付乙方已完工程量的95％工程款。其余防水工程施工中甲、乙双方协商付款，整体防水工程完工后按实际施工面积结算，甲方付乙方总工程量的95％（扣除5％的保修金，保修期满一年无质量问题，付清全部保修款但并不免除乙方保修责任），五日结算。工程保修期为5年。防水工程施工完毕后，甲方应及时办理工程量结算手续，按时结算工程款。如30日内甲方不向乙方工程量出具结算手续，则以乙方计算工程量为准。合同生效后，双方应认真履行，如有违约由违约方承担本合同总价的20％违约金。该合同除显示有刘峰、喻某及付晓华签名外，另加盖有“郑州市诚建建设工程有限公司森林半岛项目现场专用章签订经济合同无效”的印章。

该合同签订后，恒昌公司根据新生公司的要求履行了以下三份《结算单》所明确的工程内容。三份《结算单》分别载明：承台、地某、底板、后浇带、变电间防水，总计施工面积为x.83平方米，合价为x.28元；A、B区斜屋面4厚SBS防水，合计731平方，全价x元；地某室剪力墙（立面）（-0..3）、（-0.90）、承台平面、地某平面4厚SBS防水，合计2849平方，全价x元。刘峰、喻某、付晓华分别在三份《结算单》上签名，三份《结算单》载明款项共计为x.28元。

恒昌公司称新生公司已支付其工程款x.28元，尚有工程款27.5万元（已扣除质保金x元）未清偿。为此，酿成本案诉讼。

另查，喻某系新生公司法定代表人，付晓华系该公司职员；刘峰为恒昌公司人员。

诉讼中，恒昌公司未能提供其与诚建工程公司存在合同关系，且诚建公司曾于2009年11月17日向其支付2万元的有效证据。

原审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。喻某作为新生公司法定代表人，对外具有代表法人与他人设立民事法律权利、义务的资格，其与恒公司的刘峰在《防水工程承包合同》上分别签字，系双方对合同内容达成一致的意思表示，由此产生的法律后果由恒昌公司和新生公司承担。关于诚建公司是否系合同一方当事人的问题，根据2008年3月18日诚建公司与新生公司签订的《联营委托施工协议》约定，新生公司按照诚建公司与建设单位签订的工程总承包合同中约定的工程范围、内容承包位于郑州市X路X路交汇处北的森林半岛四期工程。新生公司按照工程结算价款的1％向诚建公司缴纳管理费用。由此可知，该协议名为联营委托，实为转包。转包后，新生公司又与恒昌公司签订《防水工程承包合同》，双方形成新的合同关系，根据合同相对性的原则，诚建公司不能认定为该合同一方当事人人。至于合同上加盖的“郑州市诚建建设工程有限公司森林半岛项目现场专用章”，因该印章载明“签订经济合同无效的内容，且诚建公司否认曾授权他人与恒昌公司签订合同，事后亦不予追认。故恒昌公司主张诚建公司为签订合同当事人并要求其承担相应责任的诉讼请求，不具有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于恒昌公司举证的三份《结算单》，因其是基于《防水工程承包合同》形成，且所载明的工程款数额明确，喻某与其单位工作人员付晓华在《结算单》上的签字，应视为对该工程款的确认，据此，新生公司应对其法定代表人及工作人员所实施的上述职务行为承担相应的民事责任。恒昌公司依上述合同约定及三份《结算单》要求新生公司支付其工程款27.5万元诉讼请求，原审法院予以支持。诉讼中，诚建公司称恒昌公司主张的违约金数额过高，且请求调整。根据合同约定”如有违约由违约方承担本合同总价款的20％违约金“合同总价款为120万元，恒昌公司仅以上述三份《结算单》所确认的工程款57.5万元的20％主张违约金11.5万元，已自行调整减少了违约金数额，加之新生公司作为合同一方当事人并未请求调整违约金。故对恒昌公司的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、新生公司自判决生效之日起十日内支付恒昌公司工程款27.5万元及违约金11.5万元；二、驳回恒昌公司的其他诉讼请求。

一审判决宣判后，恒昌公司不服上诉称：一、诚建公司是非法转包人，其应为其违法转包行为导致新生公司拖欠恒昌公司工程款及违约金承担连带责任。诚建公司是导致合同无效的主要责任人，应承担导致无效的全部责任。本案中，诚建公司明知新生公司没有经营房地某的资质，只是一家教育咨询公司，却与新生公司签订《联营委托施工协议》，将其从河南建业公司承包的森林半岛工程全部转包给新生公司，并向新生公司收取高额的管理费而获利。该联营合同实为转包合同，应认定为无效合同。新生公司基于一份无效合同而与恒昌公司签订的《建筑防水工程合同》也应认定为无效合同。导致合同无效的主要责任人就是诚建公司，因而造成了恒昌公司的损失，而新生公司本来就是一个空壳公司，对此损失诚建公司应承担连带责任。恒昌公司作为实际施工人进行工程施工，其劳动已经物化到建设工程中去、其投入建筑材料等已添附于整个建设工程。合同无效后，恒昌公司实际上即为诚建公司施工，恒昌公司与诚建公司有事实上的施工合同关系，因此诚建公司应对拖欠的工程款承担连带责任。并且，诚建公司将公司转包给新生公司后向其收取高额的管理费。根据权利义务相一致其也应对该拖欠的工程款承担连带责任。

二、法律并未规定非法转包人只在欠付工程款的范围内承担责任，所以其应对欠付的工程款承担责任。1、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中，发包人、转包人和违法分包人的身份不存在可以相互转换、具有相对性的问题。该条首先规定实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉，按照最高人民法院的解释，该款是倡导实际施工人应首先以转包人、违法分包人为被告起诉，而不是直接起诉发包人；在该条第二款中才规定实际施工人可以以发包人为被告起诉，但是将发包人的责任限定在欠付工程款的范围内。2、参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。3、根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第九条：总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任的规定，作为非法转包人的诚建公司应对其非法转包行为导致的新生公司拖欠恒昌公司工程款，从而使得恒昌公司拖欠工人的工资承担连带责任。综上所述，诚建公司违反法律规定将工程转包给不具备施工资质的新生公司、从新生公司处收取高额的管理费。根据我国有关法律的规定，其应对新生公司拖欠恒昌公司的工程款承担连带责任。故提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判诚建公司与新生公司对所欠的x元工程款及违约金x元承担连带责任；上诉费由诚建公司负担。

诚建公司答辩称：从一审判决看出，新生公司欠款应由其自行赔付，恒昌公司诉其承担连带责任，毫无依据，原审判决正确，应予维持。

新生公司未到庭陈某意见。

二审经审理查明的事实与一审一致外，另查明，涉案工程最后结算时间为2008年10月29日。

本院认为：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新生公司与诚建公司签订的《联营委托施工协议》名为联营委托，实为转包。因新生公司未取得建筑施工企业资质，双方签订的《联营委托施工协议》无效。故新生公司之后与恒昌公司签订《建筑防水工程合同》亦为无效。因恒昌公司作为实际施工人已完成合同约定的施工义务。故转包人诚建公司、新生公司应对欠付恒昌公司的工程款承担连带责任。但因涉案两份合同均属无效，合同中约定的违约金条款亦属无效。恒昌公司要求诚建公司、新生公司支付违约金的请求缺乏法律依据。故恒昌公司的上诉主张部分成立。本院部分予以支持。综上所述，原审判决事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市X区人民法院（2010）中民一初字第X号民事判决；

二、郑州市诚建建设工程有限公司、郑州新生教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内共同向河南省恒昌防水防腐有限公司支付工程款x元及利息（以中国人民银行同期贷款利率为基数从2008年10月29日支付至判决确定给付之日止，以后利息另计。）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7150元，由河南省恒昌防水防腐有限公司负担1150元，郑州市诚建建设工程有限公司、郑州新生教育咨询有限公司负担6000元。一审案件受理费比照二审收取。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王胜利

二○一一年十月三十日

书记员朱丹丹