上诉人（原审被告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人杨岗军，渑池城关镇法律服务所法律工某者。

被上诉人（原审原告）张某丙，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人董福振，河南晨风律师事务所律师。

上诉人张某乙因与被上诉人张某丙人身损害赔偿纠纷一案，不服渑池县人民法院（2010）渑民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某乙及其委托代理人杨岗军、被上诉人张某丙及其委托代理人董福振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2010年3月20日，经侯保民与张某乙协商，由侯保民为张某乙新盖的小院打井，约定工某是900元。因侯保民无法独自打井，侯保民邀请曾多次与自己共同打井的张某丙共同打井。2010年3月23日，侯保民和张某丙开始为张某乙打井。2010年3月27日13时许，侯保民在井上用绳子往下边系井圈时，绳子突然中断，落下的井圈将井下的张某丙砸伤。后张某乙和侯保民将张某丙从井下救出送到渑池县人民医院治疗，被诊断为肝破裂、双侧胸积液、创伤性休克，行肝破裂修补术，肝右叶部分切除术。2010年5月30日出院，住院64天，医疗费x.9元。201O年6月27日，经三门峡亿中法医临床司法鉴定所鉴定，张某丙的伤残等级为八级伤残。张某丙受伤后，张某乙支付医疗费x元。因双方就赔偿事宜不能协商一致，张某丙提起诉讼，请求依法判令张某乙赔偿各项损失共计x元。

原审另查，侯保民、张某丙均没有取得凿井取水资质。

原审认为，公民的人身权利受法律保护。张某乙将生活用水井交由侯保民后，由侯保民邀张某丙共同给张某乙打井，张某乙在施工某程中并未表示反对，故侯保民、张某丙与张某乙之间形成承揽关系。张某乙将打井工某交给没有相应凿井取水资质的侯保民和张某丙施工，致张某丙受伤，张某乙应承担相应的赔偿责任。张某丙和侯保民在施工某程中没有尽到应有的安全注意义务，因绳子意外中断致张某丙受伤，也应承担一定的责任。经释明，张某丙明确表示不追加侯保民为原审被告，法院只依法确定张某乙应负的赔偿责任。经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：（一）、张某乙应于本判决生效之日起十日内赔偿张某丙医疗费、住院伙食补助费、营某、误工某、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共什x.3元的60%即x.18元（己付x元）;（二）、驳回张某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元。由张某丙承担720元，由张某乙承担1080元。

张某乙不服，上诉称：1、其与侯保民协商在其院中凿井报酬为900元，打井设备、工某、人员等均由侯保民负责；其与侯保民之间是承揽关系。侯保民又找的张某丙，二人在干活时没有注意安全义务，导致张某丙受伤，与其无关。侯保民和张某丙之间是雇佣关系，其与张某丙之间没有任何关系，其不应承担赔偿责任，真正的责任人是侯保民；2、生活用水井很浅，无需有凿井资质的打井队施工；3、一审遗漏当事人，法院应以职权追加侯保民为被告；4、张某丙请求x元，一审认定其损失为x.3元超出诉讼请求。请求二审依法改判其不承担责任，由侯保民和张某丙共同承担责任。

张某丙辩称：1、其与张某乙之间是雇佣关系，并非一审认定的承揽关系，其作为雇员没有明显过失，对其受伤造成的损失应由雇主张某乙承担赔偿责任。2、民用生活水井不需要打井专业资质，本案是劳务不需要技术含量，张某丙和侯保民二人是合伙打井。3、一审时张某丙放弃了侯保民的责任，不存在遗漏当事人。4、其原审时计算损失为12万余元，主张x元，原审判决未超出诉讼请求。

本院查明的基本事实与原审一致。

本院认为，张某乙将自己生活用水井交由侯保民开凿，商定报酬900元，双方之间形成加工某揽关系。张某丙在一、二审时自认是侯保民让其去共同打井、打井用的绳子等工某是由侯保民提供的。侯保民与张某丙在共同打井过程中没有尽到应有的安全注意义务，绳子中断是导致张某丙受伤的主要原因，侯保民应承担相应赔偿责任。因张某丙放弃侯保民的赔偿责任，故侯保民与张某丙之间是合伙关系或是雇佣关系，对张某乙的赔偿责任不产生实质性影响。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工某过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中张某乙作为定作人将水井交由没有从业资质的侯保民承揽施工，其在承揽人选任上有过失，对张某丙受伤的损害后果依法应当承担与选任过失相应的赔偿责任，张某乙称其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，但原审判决张某乙承担本案主要赔偿责任即60%赔偿责任与本案实际不相符合，应予纠正，结合本案实际张某乙承担本案40%赔偿责任较为适当。张某丙经原审法院释明后仍表示放弃要求侯保民承担赔偿责任，是其对自己民事权利的处分，原判决照准并无不当，张某乙称一审遗漏当事人的上诉理由没有事实和法律依据。原审判决张某乙承担的赔偿数额并未超出诉讼请求。张某丙主张某与张某乙之间是雇佣关系，但未提交充分有效证据证实，其该主张某能成立。综上，原判决认定基本事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持渑池县人民法院（2010）渑民一初字第X号民事判决第二项；

二、变更渑池县人民法院（2010）渑民一初字第X号民事判决第一项为：“张某乙应于本判决生效之日起十日内赔偿张某丙医疗费、住院伙食补助费、营某、误工某、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共什x.3元的40%即x.12元（己付x元）。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，张某丙负担1080元，张某乙负担720元；二审案件受理费1000元，张某丙负担600元，张某乙负担400元。

本判决为终审判决。

审判长刘占军

代理审判员郭旭飞

代理审判员张某峰

二0一一年十一月十八日

书记员马志光