原告向某，男，33岁。

被告丰都县规划局。

委托代理人陈某某。

第三人张某乙，男，58岁。

原告向某诉被告丰都县规划局、第三人张某乙规划其他行政行为一案，于2011年3月21日向某都县人民法院提起行政诉讼，该院受理后，原告向某于2011年3月30日申请丰都县人民法院回避。丰都县人民法院于2011年4月12日移送重庆市第三中级人民法院管辖。重庆市第三中级人民法院于2011年5月30日作出（2011）渝三中法行辖字第X号《行政裁定书》，指定本院管辖。本院于2011年6月27日受理后，于2011年7月12日分别向某告丰都县规划局、第三人张某乙送达了起诉状副本、应诉通知书和参加诉讼通知书、举证通知书、告知诉讼权利义务通知书、廉政执法监督卡。本院依法组成合某庭，于2011年8月8日公开开庭审理了本案。原告向某，被告丰都县规划局的委托代理人陈某某，第三人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告丰都县规划局于2011年3月15日作出丰规函〔2011〕X号《关于向某诉请拆除张某乙违法建筑的复函》。被告在《复函》中认为：“原建委对教委在修建职工住宅楼过程中局部改变审批内容行为予以免于处罚的处理，以及对改变审批内容过后形成的建筑物整体通过了规划验收的做法不违背法律规定。因此决定：一、对建设单位局部改变审批确定内容进行建设的行为，原建委行政审批合某有效，应予维持，不再给予行政处罚。二、对已经形成的现状建筑物，原建委已经整体通过规划验收予以认可，不属于违法建筑，不予作出拆除处理”。

被告丰都县规划局于2011年7月22日向某院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、（2010）丰法行初字第X号、第X号《行政判决书》，证明其作出具体行政行为的依据；2、现场勘验记录；3、照片；4、调查笔录；5、丰都县建委说明书等证据，证明被告已履行了调查取证程序；6、丰都县教委的申请；7、设计变更通知；8、设计变更图纸；9、配套费收据和记账凭据；10、建设工程规划许可证；11、丰都县教委证明；12、建设工程规划验收合某证；13、丰都府发（2001）X号文件等证据，证明第三人张某乙所建房屋经过了相关的审批程序；14、（2009）丰法行初字第X号《民事判决书》、重庆市第三中级人民法院（2010）渝三中法民终字第x号《民事裁定书》、重庆市高级人民法院（2010）渝高法民申字第X号《民事裁定书》，证明原告向某对第三人张某乙所建屋顶房屋不享有任何权利；15、复函送达回执，证明原告向某收到被告丰都县规划局作出的（2010）X号复函的事实。

原告向某诉称：原告于2009年7月4日购买杜剑位于丰都县X镇某大道东段某号住房一套。原告于2009年10月才知道其屋顶加建的一间房屋和一间厕所是违法建设，于是向某告申请要求予以拆除。被告在法定期限内没有作出具体行政行为，原告诉至法院，法院以（2010）丰法行初字第X号行政判决：“判决被告在判决生效后60日内作出具体行政行为”。被告于2010年8月11日作出丰规函（2010）X号复函。被告在复函中认为：“张某乙在丰都县X镇某大道东段住房屋顶上加建的房屋二间和厕所一间，已经规划部门审批同意，并缴纳了配套费，其审批程序合某，不属于违法建筑，不予拆除”。原告不服诉至法院要求：1、撤销丰规函（2010）X号复函；2、判决责令被告重新作出拆除违法建筑的行政行为。丰都县人民法院以（2010）丰法行初字第X号行政判决支持了原告的诉讼请求。判决生效后，被告于2011年3月15日作出丰规函〔2011〕X号复函，原告认为，该复函决定违法，适用法律错误，第三人在顶楼修建的房屋超出规划许可范围，属于违章建筑，应当予以处罚。特诉请法院依法撤销丰规函〔2011〕X号《关于向某诉请拆除张某乙云违法建筑的复函》，责令被告重新作出具体行政行为。

被告丰都县规划局辩称：一、我局作出的丰规函〔2011〕X号复函，是一种向某政相对人提供信息告知的行为，不具有任何强制力；该复函是依据职能职责答复原告提出的请求事项，并不构某对原告合某权益的侵害，根据最高人民法院《行政诉讼法若干问题的解释》第一条第四项规定，复函不属于行政诉讼受案范围，而且撤销复函对原告没有实质意义。二、2001年3月19日，丰都县教委在修建职工住宅楼过程中，向某时负责规划管理的丰都县新县城管委会申请，要求在批准建设的职工住宅楼顶上再增加修建一间卫生间，经审批同意按丰都县建筑工程设计院出具的设计变更通知书及变更图实施建设，符合《重庆市城市规划管理条例》第四十六条第四款的规定，审批程序合某有效。尽管丰都县教委没有完全按照批准的设计变更通知书及变更图实施，但这与未经批准擅自修建违法建筑有本质区别，其主观恶性和危害后果小；丰都县教委鉴于此行为对今后城市规划实施无影响，也没有侵害第三者合某权益，加之处于移民搬迁的特殊时期，对其予以验收合某，补收相关规费，免于处罚的处理并不违反法律规定。违法建设与违法建筑是两个不同的概念。违法建设是指公民、法人和其他组织违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，未经城市规划主管部门批准，在城市X区内新建、扩建和改建建筑物、构某、道路、管线和其他工程设施的行为；而违法建筑是指在城市X区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证（含附件、附图）的规定建设的，以及采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的供人们在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。由此可见，违法建筑是违法建设的结果，我局作出的丰规函〔2011〕X号复函中认定丰都县教委在修建住宅楼时，部分改变了原审批确定的内容，属于违法建设行为，与其因积极配合某理、违法建设行为危害后果轻微等因素而免予处罚，经过补交相关税费、规划验收确认后，所形成的建筑物不再是违法建筑的结论并不矛盾。综上所述，我局认为，丰规函〔2011〕X号复函，只是针对原告的请求作出的告知性行政行为，对原告不具有强制力，没有侵害原告的合某权益，也不会对其权利义务产生实际影响，原告的诉求于法无据，且没有实质意义，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

第三人张某乙同意被告的答辩意见，未向某院提供证据。

在庭审中，原告向某对被告丰都县规划局提供的证据1的真实性、合某、关联性无异议；认为证据2的真实性、关联性无异议，但缺乏合某性；认为证据3无关联性；证据4（张某乙）调查内容缺乏真实性；证据5缺乏真实性；证据6、7的真实性无异议；证据8缺乏合某性；证据9缺乏关联性，不能证实是交纳所建房的配套费；证据10、11缺乏真实性、关联性；证据12只能证明验收了共八层房屋，不包含第三人加建的第九层；证据13的真实性、关联性无异议；证据14缺乏关联性；证据15的真实性无异议。第三人张某乙对被告丰都县规划局提供的证据无异议。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告举示的证据1、2具备证据的真实性、合某、关联性，予以采信，但证据3不具真实性，不予采信。被告提供的证据1—14，具备了证据的关联性、合某、真实性，予以采信。

经审理查明，第三人张某乙系丰都县教委退休职工。在丰都县城南迁时，第三人在单位集资住房一套，该房座落在丰都县X镇某大道东段，建筑面积153.91平方米。丰都县教育委员会（以下简称丰都县教委）于2001年3月19日向某新县城管委会提出：“在职工宿舍楼某型号单元屋面修建一间卫生间，其位置和大小与第八层宿舍主卫相同”的申请。该申请获批准之后，丰都县建筑勘察设计院作出了设计变更通知，并制作了变更图纸。事后，第三人张某乙出资在其屋顶平面修建卫生间一间及小房间二间，共建面积36平方米。2003年1月13日，第三人张某乙为此缴纳配套费702元。2003年2月1日，丰都县教委住宅楼经原丰都县建设委员会规划验收合某。2007年12月8日，第三人张某乙将其所有的房屋153.91平方米卖给了杜某。2008年1月10日，杜某取得306房地证2008字第x号《房地产权证》。2009年7月4日，杜某将从第三人处购买的房屋出售给原告。同月15日，原告取得306房地证2009字第x号《房地产权证》。

2009年10月，原告向某与第三人张某乙因屋面的使用引发争议后，原告诉至丰都县人民法院，请求第三人赔偿其财产损失，丰都县人民法院于2009年11月30日，判决驳回原告向某的诉讼请求。2010年1月，原告向某向某告丰都县规划局提出书面申请，要求拆除第三人张某乙在原告房顶上修建的房屋，被告未作处理。2010年3月8日，原告向某以被告丰都县规划局不履行规划管理法定职责诉至丰都县人民法院，丰都县人民法院于2010年6月3日判决：责令被告丰都县规划局自判决生效之日起60日内履行规划管理法定职责。2010年7月，第三人张某乙经被告做工作，将屋面花园钢架棚拆除。被告丰都县规划局于2010年8月11日作出丰规函〔2010〕X号复函，原告向某不服，诉至丰都县人民法院，请求撤销被告丰都县规划局的复函。丰都县人民法院于2010年11月8日作出（2010）丰法行初字第X号《行政判决书》，以被告丰都县规划局认定第三人张某乙在其住房屋顶上加建的房屋二间和厕所一间不属于违法建筑，主要证据不足，认定事实错误为由判决：一、撤销被告丰都县规划局于2010年8月11日作出的〔2010〕X号规划行政答复；二、责令被告丰都县规划局在判决生效后60日内重新作出具体行政行为；三、驳回原告向某要求责令被告丰都县规划局作出拆除违法建筑具体行政行为的诉讼请求。判决生效后，被告丰都县规划局于2011年3月15日作出丰规函〔2011〕X号《关于向某诉请拆除张某乙云违法建筑的复函》。

另查明，2000年4月25日丰都县教委职工住宅楼获得的规划许可面积为x平方米；2003年2月11日，经原丰都县建设委员会规划验收合某的面积为x.67平方米。

本院认为，被告丰都县规划局作出的丰规函〔2011〕X号复函的内容涉及原告向某房屋的相邻权，与其有法律上的利害关系，属于人民法院行政诉讼受案范围。被告丰都县规划局作为县级人民政府的规划行政主管部门，对其行政区域内的城市规划工作负有行政管理职责。第三人张某乙在其房顶加建房屋的行为发生在2003年，应当适用当时的《中华人民共和国城市规划法》。2003年，第三人张某乙在其原有住房屋顶上修建房屋时，经丰都县教委申请，原丰都县建设委员会领导审查批准，丰都县建筑勘察设计院出具了设计变更通知和设计变更图，并于2003年1月13日缴纳了配套费，虽然其所建房屋与丰都县教委申请的申请内容不尽一致，但是，原丰都县建设委员会于2003年1月11日已经对丰都县教委职工住宅楼进行了规划验收，颁发了编号（略）的《建设工程规划验收合某证》。丰规函〔2011〕X号复函已经认定，2003年原建委在对教委职工住宅楼进行规划验收过程中，认为其中某单元加建的36平方米房屋已经部分改变了原审批确定的内容，属于违法建设行为，但考虑其改变过后形成的现状建筑物不影响规划实施，且建设单位积极主动地配合某市规划行政主管部门查处违法行为、主动按照已形成的现状情况补缴配套费（含某单元号张某乙加建的部分），其行为符合《重庆市城市规划管理条例》第74条之规定，遂对建设单位的违法行为免予处罚、对已经形成的建筑物通过了规划验收，予以了认可。（2010）丰法行初字第X号《行政判决书》，已经驳回了原告向某要求责令被告丰都县规划局作出拆除违法建筑具体行政行为的诉讼请求，现被告丰都县规划局根据新的事实依据重新作出的具体行政行为，已无撤销并重作的必要。据此，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

驳回原告向某请求撤销被告丰都县规划局于2011年3月15日作出的丰规函〔2011〕X号《关于向某诉请拆除张某乙违法建筑的复函》，并责令被告丰都县规划局重新作出具体行政行为的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告向某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审判长刘芸

审判员陈某

人民陪审员陈某娟

二○一一年九月二十二日

书记员潘呈静