上诉人（原审原告）张某乙，男。
被上诉人（原审被告）云南盼安交通设施科技有限公司，住所昆明经开区X路X号科技创新园2A18-X室。
法定代表人潘某
被上诉人（原审被告）杨某，男。
上诉人张某乙因与被上诉人云南盼安交通设施科技有限公司（以下简称：盼安公司）、杨某公路货物运某合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院（2010）官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月28日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年12月26日，盼安公司与杨某签订《土石方承（分）包合同》，约定由盼安公司将其所承包的土石方工程的挖、装、运某包给杨某。同时双方约定工程单价及结算方式为：包括挖、装、运某方9.30元（不包含税收），运某在3公里以内（如果安排采面运某超过3公里不足3.3公里的，价格不变，但是甲方（即盼安公司）必须安排相应的1公里以内的短运某作为补偿），排土场的推平费用甲方负责按照实际发生分摊，每个月结算一次，按照每个自然月结算，次月的2日对上个月的总方量进行核对，确认无误后，于次月5日结算全额付款，在付款时必须所有的驾驶员在场，而且，属于驾驶员的应得款项必须直接付给驾驶员。方量的计算方法为：以业主方的验收车数和方量为准，以业主方认可的车厢容积进行方量计算，乙方（即杨某）负责与业主方进行每日的核对，协助甲方对每日、周、月的方量进行核对并给甲方签字确认。合同签订后，杨某安排张某乙到施工现场拉运某方。盼安公司曾向张某乙支付款项。张某乙提起诉讼，请求判令盼安公司、杨某向张某乙支付运某x元，并承担诉讼费。
一审法院认为：本案争议焦点如下：1、张某乙系与谁存在合同关系以及合同关系的性质张某乙在起诉时主张某乙系与杨某存在运某合同关系，庭审中张某乙变更主张某乙盼安公司直接向其支付款项；盼安公司主张某乙与张某乙并不存在合同关系，其只与杨某及其合伙人存在合同关系；杨某主张某乙只是介绍张某乙等人为盼安公司拉运某方，与张某乙之间无合同关系。对于上述争议，一审法院认为，从本案当事人所提供证据，杨某与盼安公司之间签订《土石方承(分)包合同》，存在建设工程施工分包合同关系，且因杨某无相应的施工资质，属无效合同。即杨某系土石方工程的承包人，根据合同相对性原则，盼安公司只与杨某之间存在合同关系。张某乙系受杨某安排拉运某石方，应推定张某乙系与杨某之间存在合同关系，且根据庭审举证，双方之间存在的是公路货物运某合同关系。对杨某认为其只是介绍张某乙为盼安公司拉运某方、双方并无合同关系的主张，与其和盼安公司之间存在承包关系相矛盾，且无相反依据支持，不予采纳。从本案合同履行的实际情况来看，的确存在盼安公司向张某乙方支付款项的行为，但该行为不能排除盼安公司系根据杨某指示或约定向第三人支付款项的情形，故亦不能认定张某乙与盼安公司之间存在合同关系。2、张某乙要求被告支付运某的主张某乙否能够成立张某乙主张某乙安公司应向其支付款项的法律依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定；合同依据是盼安公司与杨某签订的《土石方承(分)包合同》中关于工程单价及结算的约定；款项数额依据是其提供的结算单。针对张某乙上述主张，评析如下：①本案争议是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定张某乙主张某乙在本案中除了拉运某方外，还承担挖掘、装卸的责任，故针对《土石方承(分)包合同》，其是实际施工人，根据上述司法解释之规定，盼安公司应当向其支付款项对此，一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张某乙利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条文是有关保护实际施工人利益的特殊规定。而所谓“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是合同相对人，并非指在建设工程中实际施工的劳务人员。本案中张某乙系作为独立的个体根据工作量(运某)结算费用，与盼安公司及杨某均不存在承包关系，不属于上述司法解释规定的“实际施工人”范畴，故本案争议不适用相应司法解释的规定。②张某乙是否有权依据盼安公司与杨某所签订《土石方承(分)包合同》约定主张某乙利张某乙主张某乙安公司与杨某签订的《土石方承(分)包合同》第四条工程单价及结算约定：“付款时必须所有的驾驶员在场，而且属于驾驶员的应得款项必须直接付给驾驶员”，张某乙是依据《土石方承(分)包合同》运某土方的驾驶员，因此盼安公司有向张某乙支付运某土方款的义务。对此，一审法院认为，根据合同相对性原则，合同效力只对合同当事人具有法律拘束力，第三人无权依据他人的合同关系主张某乙利。本案中，对于“付款时必须所有的驾驶员在场，而且属于驾驶员的应得款项必须直接付给驾驶员”属于盼安公司与杨某对于承包工程款项支付方式的一种约定，该约定仅对盼安公司和杨某具有法律约束力。作为约定内容涉及的第三人，张某乙无权根据该合同约定主张某乙利。张某乙只能向与其存在合同关系的相对人主张某乙利，他人的合同并非张某乙权利的来源。③张某乙的土石方运某依据是否有效张某乙主张某乙告应支付运某的依据为证据2结算单，对于单据的形成张某乙的主张某乙，表格内容系盼安公司提供，杨某作为证明人进行确认。同时张某乙主张某乙于属于土石方的计量系由盼安公司进行。杨某主张某乙据2中表格内容系张某乙向其提供，土方运某系由盼安公司计量，其只是作为证明人书写了表格以外关于价格和车号的内容。盼安公司主张某乙结算未经其确认，无证明效力。对此，一审法院认为，张某乙提交的证据2系其主张某乙告应付款项的唯一依据，按张某乙及杨某的主张，运某计量是由盼安公司进行，但该清单并无盼安公司的任何签章确认，对盼安公司无任何拘束力。而对于清单内容，杨某也只是作为证明人进行证明。故而，证据2所涉内容亦不能作为张某乙与杨某结算的依据。即无论付款义务人为何人，张某乙所提供的土石方运某依据均无相应效力，不能证实张某乙主张某乙运某量及运某。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某乙，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张某乙主张某乙安公司、杨某拖欠其运某费，但其所提供证据不能证实盼安公司应付其运某费，亦不能证实其运某的实际数量，其应承担举证不能的不利后果。故一审法院对张某乙的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张某乙的诉讼请求。案件受理费506元，减半收取253元，由张某乙承担，余额253元退还张某乙。
一审判决宣判后，张某乙不服，向本院提起上诉称：1、本案被上诉人盼安公司向上诉人支付款项是合同约定的义务。理由如下：2009年12月26日被上诉人杨某与被上诉人盼安公司签订的《土石方承(分)包合同》。该合同从形式来看上诉人非合同的相对人，但在合同的实际履行中被上诉人盼安公司并没有与另一被上诉人杨某发生任何直接关系，杨某在整个合同履行当中没有参与土石方的挖掘、运某、管理和结算的任何工作，相关工程的一切工作都是被上诉人盼安公司与上诉人共同完成的，被上诉人杨某在此次活动起到一个中介和转包的作用，因此上诉人是合同的实际履行人，也就是《土石方承(分)包合同》的相对人。《土石方承(分)包合同》第四条工程单价及结算规定：“付款时必须所有的驾驶员在场，而且属于驾驶员的应得款项必须直接付给驾驶员”。所以被上诉人盼安公司有向上诉人支付运某土方款项的义务。2、盼安公司向上诉人支付款项是法律规定的义务。上诉人与王国洪几人在整个工程当中不仅承担土石方的运某，还承担土石方挖掘和装卸的工作，上诉人与王国洪等人是一种合伙关系，他们通过这种合伙关系共同揽下杨某所承包的工程，杨某与上诉人及王国洪等几人是一种转承包关系。本案被上诉人盼安公司提供的结算清单上有挖机费用和剥泥费，该结算单说明上诉人与王国洪等人是一种合伙关系，他们共同完成了《土石方承(分)包合同》所约定的所有工作，因此上诉人是《土石方承(分)包合同》的实际施工人。由于《土石方承(分)包合同》是建设施工合同，是整个公路建设工程的一部分，并且被上诉人盼安公司提供的两张某乙算单证实盼安公司应付款为x.5，即使按其主张某乙只付款23万元，所欠工程款x.5元，而本案应付上诉人和一审其他四人的总款项为x元，小于盼安公司所欠工程款。为此上诉人以实际施工人的名义依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张某乙利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，可以向发包人盼安公司主张某乙利，所以发包人盼安公司有义务向上诉人方支付款项。3、上诉人与被上诉人盼安公司之间有明确的结算清单，被上诉人盼安公司依法应当支付所欠款项。本案一审庭审中盼安公司提供了两份昆明车队、吴世博车队工程结算单，两结算单总计应付款为x．5元(2010年1月的计x．6元和2009年12月的计x.9)。盼安公主张某乙已付款23万元，上诉人只认可其付款16万元，对其付给张某丙的7万元不予认可，故盼安公司尚欠款项未予支付。综上所述本案盼安公司有义务向上诉人支付所欠款项。特提起上诉，请求依法撤销(2010)官民一初字第X号民事判决书，判决两被上诉人向上诉人支付土方运某x元（二审中明确以盼安公司一审中提交的结算单为准，减少为x元）。
盼安公司答辩称：本案中盼安公司与杨某之间系建设工程施工承包合同关系，其向杨某指定的王国洪、张某丙等人分三次支付了工程款23万元，双方之间工程款已结算清楚。张某乙与杨某之间系运某合同关系，张某乙主张某乙费系其与杨某之间的问题,与其无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨某答辩称：对张某乙未收到2010年1月份运某费的事实予以认可，盼安公司未与杨某之间就工程款结算完毕，盼安公司尚欠工程款未支付，其所主张某乙已支付了23万元工程款中，杨某只认可其中的16万元，其中张某丙收到的7万元工程款与杨某无关，不予认可，本案应由盼安公司承担付款责任，杨某不应承担责任。
除了张某乙主张某乙杨某未支付2010年1月份运某的事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案争议的主要问题是即是一审判决所归纳的两个争议焦点。1、张某乙系与谁存在合同关系以及合同关系的性质2、张某乙诉请两被告支付运某的主张某乙否能够成立
关于第一个争议问题，本院认为，本案中，盼安公司与杨某签订了《土石方承(分)包合同》，双方之间建立了建设工程施工分包合同关系，杨某承包该土石方工程后，安排张某乙等人拉运某石方，约定按运某方量结算运某，符合运某合同的法律特征，双方之间建立了运某合同关系。至于盼安公司、杨某主张某乙张某乙与盼安公司之间建立了直接的合同关系，与案件事实不符，本院不予支持。
关于第二个争议问题，本院认为，本案中与张某乙建立运某合同关系的是杨某，对于张某乙主张某乙2010年1月份运某数额及尚未支付的事实，二审中杨某并不否认，故应由杨某承担支付尚欠运某的义务。杨某主张某乙盼安公司尚未结清工程款，应由盼安公司承担支付责任的观点违背合同相对性原则，缺乏法律依据，本院不予支持，至于杨某所主张某乙盼安公司尚欠其工程款的问题，可以另行诉讼。张某乙诉请判令盼安公司支付运某，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，二审中杨某认可未支付张某乙2010年1月份运某的事实，一审判决以张某乙所提交证据不能证明其所主张某乙某量及运某为由，对欠费事实不予认定，致判决有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市X区人民法院（2010）官民一初字第X号民事判决；
二、杨某于本判决生效之日起十日内支付张某乙运某x元；
三、驳回张某乙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用253元，二审案件受理费506元，合计759元，由杨某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长李能熊
审判员冯辉
代理审判员朱吉文
二○一一年一月十七日
书记员李林峰
