上诉人（原审被告、反诉原告）河南天鹰房地产开发有限公司。住所地：郑州市X路东段X号。

法定代表人郭某，董事长。

委托代理人潘宏建，河南仟问律师事务所律师。

委托代理人李艳芳，河南仟问律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）贺某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人王继庆，河南裕达律师事务所律师。

上诉人河南天鹰房地产开发有限公司（以下简称天鹰公司）因与被上诉人贺某租赁合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2011）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天鹰公司的委托代理人潘宏建、被上诉人贺某的委托代理人王继庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：位于郑州市X区X路X号X幢C-2-X号的商铺系贺某付款x元购买。2004年12月20日，贺某（甲方）、天鹰公司（乙方）双方签订书面“委托经营协议书”一份，该协议主要约定：一、委托经营方式1、甲方委托乙方经营的资产物业：二层C-2-X号铺位，面积12.80平方米（见《商品房买卖合同》）。3、委托经营期间十年，自2005年1月1日起至2014年12月31日止，在此期间无论乙方盈亏，均保证甲方按以下条件收益：第某、二年为购房款的8%；第某、四年为购房款的9%；第某、六年为购房款的10%；第某、八年为购房款的11%；第某、十年为购房款的12%。4、乙方向甲方支付收益以年度计算，以季度支付，即2005年1月10日前支付第某季度收益，2005年4月10日前支付第某季度收益，依次类推。三、乙方责任1、以本协议第某条之第某项、第某、第某项约定履行义务。五、违约责任2、每季度的前十天为支付甲方租金日，乙方未能按协议规定时间向甲方支付租金，每逾期一天，按到期应付本金的万分之三计违约金。乙方以锦江国际花园商业及酒店宾馆的经营收益作担保。后在该协议履行期间，因天鹰公司未向贺某支付2008年10月至2010年3月31日的租金收益x.08元，贺某诉至法院。该C-2-X号商铺2008年第某季度的房屋租金为2134.08元/季度（x×9%）/4,2009年4个季度及2010年第1个季度的房屋租金为2371.20元/季度（x×10%）/4。另查明，贺某、天鹰公司曾因上述委托经营协议书产生过纠纷，经郑州市X区人民法院于2008年7月17日调解，双方自愿达成调解协议，该调解协议约定贺某、天鹰公司双方继续履行双方间17份委托经营协议书，2008年10月1日以后租金的给付，天鹰公司按双方间的17份委托经营协议书约定于当季度第某个月的X号前给付贺某，天鹰公司若逾期给付，则天鹰公司于当月的X号起按到期应付租金的日万分之六计算支付违约金。本案中，天鹰公司为该C-2-X号商铺收益应缴税款的代扣代缴人，其代缴房屋租金税率为5%。根据天鹰公司提供的税收完税凭证显示：该税的纳税科目是私房出租，纳税人是X号门面房郭某艳、邵清蔚等。郭某艳、邵清蔚系未来路X号锦江国际花园商铺的业主之一。贺某x.08元的租金收益应缴税699.50元。

原审法院认为：贺某、天鹰公司签订的商铺委托经营协议书，是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依约履行各自义务。该协议在第某条委托经营方式第3、4项中对委托经营期间及天鹰公司向贺某支付房屋租金收益的数额、支付时间作出了约定，但天鹰公司却未按协议约定支付贺某2008年10月至2010年3月31日六个季度的租金x.08元，天鹰公司的行为已构成违约，理应承担相应的法律责任，故贺某要求天鹰公司支付租金的诉讼请求，予以支持。贺某按日万分之六主张违约金，在此前的民事调解书中已经双方确认，亦予以支持。对于天鹰公司的反诉请求，因为纳税是公民应尽的义务，且天鹰公司作为连带纳税义务人在支付贺某房屋租金收益时，有权按照国家税务部门的规定扣除代缴的税费或者向贺某要求返还，故贺某应向天鹰公司支付其租金收益的相应税款及利息。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某百二十六条、《中华人民共和国合同法》第某十条第某款、第某百一十四条、第某百二十六条之规定，判决：一、天鹰公司支付贺某房屋租金x.08元及违约金（从2008年第某季度至2010年第某季度、自每季度开始当月25日起，至本院规定的还款之日止，按日万分之六分别计算本季度房屋租金的违约金），于判决生效后十日内付清。二、贺某支付天鹰公司代缴的税款699.50元及利息（从2008年第某季度至2010年第某季度、自每季度开始当月11日起，至本院规定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率分别计算本季度应缴税款的利息），于判决生效后十日内付清。案件受理费211元，由天鹰公司负担，反诉费25元，由贺某负担。

天鹰公司不服原审判决，向本院上诉称：双方在民事调解书中关于按日万分之六计算违约金的约定，属于我国现行法律规定的“过分高于造成的损失”，应当依法酌情予以减少，过高部分，不应当得到支持。一审法院认定的租赁税税款及利息的起算时间为2008年第某季度不正确，应当自2005年1月1日起算。上诉人与被上诉人互有给付义务，一审法院应当在判决书中明确判定两项给付义务直接扣减。请求依法改判。

贺某答辩称：违约金是在法院主持下达成调解予以确认的，不违反法律规定。天鹰公司的收益不应该包含税，天鹰公司未向贺某主张过税款，其主张的一部分已超过诉讼时效期间。租金是天鹰公司支付给贺某的，如果有租赁税，天鹰公司应当扣除，将下余的租金及票据交给贺某。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：贺某与天鹰公司签订的商铺经营协议书，合法有效，双方应按照约定享有权利并履行各自义务。天鹰公司没有按照协议约定支付贺某2008年10月至2010年3月六个季度的租金x.08元，系违约行为，应承担支付租金及违约金的违约责任。贺某按日万分之六主张违约金，双方此前发生纠纷经法院主持达成的调解书中已对此予以确认，故本院予以支持，天鹰公司的上诉请求不成立。依法纳税是公民的应尽义务，天鹰公司是未来路X号商铺的税款代缴人，有权要求贺某返还代缴税款。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费211元，由河南天鹰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘颖超

审判员王宏毅

审判员王怡

二○一一年九月一日

书记员解鹏飞