上诉人（原审原告）李某

委托代理人王某忠，江苏汇君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）韩某乙

被上诉人（原审被告）王某

以上二被上诉人共同委托代理人耿吉录，江苏彭城律师事务所律师。

上诉人李某因与被上诉人韩某乙、王某合伙纠纷一案，不服徐州市X区人民法院(2010)贾民初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人王某忠，被上诉人韩某乙、王某的委托代理人耿吉录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，李某提供日期为2007年3月11日《退股协议》一份，协议主要内容为：原在山西省临汾市X镇土窑煤矿，我们三（此处改动前为“四”）人投资入股承包（韩某乙、王某、李某）（此处删除“周长玲”），现在由于种种原因，我李某决定自愿退股，退股后与土窑煤矿、韩某乙、王某、（此处删除“周长玲”）无任何的经济往来和行政干预，以上所有协议无效。李某入股9万元经（此处删除两个字）同意退给李某10万元，先付5万元，由于暂时困难，余款7万元在两个月内还清。如果到期不能还清，余款按月利息3000元计算。韩某乙、王某和李某三人分别签名。另该协议第七、九、十行，以及落款日期均有明显改动，无法看清原字迹。

证人高后程出庭证明周长玲系合伙人。未出庭证人白连响亦证明此事。

原审法院对周长玲进行调查，周长玲称，2005年底2006年初，韩某乙、王某和周长玲三人合伙经营土窑煤矿，后经王某介绍李某入伙，但至今未清算，也未签订退伙协议。

关于退股协议的形成过程，李某述称，合伙期间为2006年7月到2007年3月签退股协议时。李某出资将近15万元，韩某乙出资7万元，王某出了一辆汽车，打5万元。签订协议时没有算账，韩某乙、王某说退股就给这个钱，其他没有，如果挣多再给一点，合伙期间没有帐。退股协议由王某打的草稿，李某抄写。因为有其他人的名字，李某不同意，当时就改了，改完以后三人才签的字。合伙的钱没有人管理，签协议时说由李某来管理，实际合伙期间李某没管理过钱，都是各人管理自己的钱，挣的钱都在韩某乙手里，出资的钱各人买各人的东西，合伙期间李某曾经给韩某乙现金8万元，用于其他方面。

韩某乙、王某述称，2005年底2006年初，韩某乙、王某、周长玲三人合伙承包山西土窑煤矿，即李某入股之前半年多，当时三人没有合伙协议。李某是经王某介绍入股，合伙帐务一直由李某管理。2007年春节之后，周长玲在矿上留守，没有回家过春节，李某找到韩某乙、王某要求退股，具体怎么说的记不清楚了。退股协议在谁家写的不知道。当时签的时候没有划掉的痕迹，韩某乙、王某均提出退股可以，必须四个合伙人都同意，韩某乙、王某签完字后必须找周长玲签字，李某一直没有找周长玲签字。

原审法院认为,李某所诉要求韩某乙、王某给付欠款及利息，其提供的主要证据为退股协议，但该证据有八处以上的涂改，且涂改内容涉及合伙体的人数等关键内容，该证据有瑕疵，不能作为定案依据。该协议系原告所书写，其述称因为协议上有其他人的名字，当时不同意，当时就改了，改完以后三人才签的字。原告的理由不符合常理，如果原告对该协议有异议，其应当在书写前就清楚此事，其可在书写协议时不写明合伙四人和周长玲等内容，而不应当是李某所述的三人签字前再涂改。

当事人对于合伙账务的管理、合伙财产的支配、合伙体的人数等存在争议，无法在庭审中进行清算，也无法确定给付李某退股款的责任人，签订退股协议前也未进行清算，主体不明确，故李某所主张的诉讼请求存在不确定性，当事人可在清算后，另行主张权利。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条的规定，裁定：驳回李某的起诉。案件受理费2800元，予以退还。

上诉人李某不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：1、原裁定认定事实错误，并且遗漏关键事实。2006年7月22日上诉人和二被上诉人签订的协议应认定合伙关系；退股协议一式三份，被上诉人对其手中持有的退股协议负有举证责任；退股协议实际部分履行，二被上诉人已按照退股协议约定支付给上诉人5万元。2、一审判决表述一审法官对周长玲做了调查笔录，但在一审中未经双方质证，违反法定程序。3、一审判决适用法律不当。综上，请求二审法院指定原审法院审理。

被上诉人韩某乙、李某答辩称：1、2006年7月22日三人签字的协议没有约定合伙财产具体金额，缺少协议必备法律要件，不具有效力。2、退股协议只有一份，且未经另一合伙人周长玲同意，对全体合伙人不具有法律约束力。3、合伙前半年上诉人管财务，上诉人提出退股时，5万元已由其实际占有。4、因周长玲身患重病，被上诉人在一审时已提交周长玲书面证词，并请求法庭予以调查。因一审裁定并非依据周长玲笔录而做出裁判，所以调查笔录是否经过质证，不影响裁判结果。综上，请求二审法院维持原裁定。

根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：李某的起诉是否符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院应否予以实体审理。

二审期间，上诉人李某提供以下证据：2009年5月9日上诉人与王某的通话录音一份，以证明退股协议一式三份，一份在韩某乙处。

被上诉人韩某乙质证认为录音是李某与王某的通话，但其没有退股协议，当时签订的退股协议只有一份，是李某书写。

被上诉人王某质证认为录音是其与李某对话，整理的文字材料和录音内容一致，但其患脑梗塞，通话时在从医院检查回来的38路公交车上，“嗯”一声并不是说退股协议在韩某乙处，而是以为李某关心其身体状况，就嗯了几声。

本院认为，二被上诉人对录音的真实性无异议，本院予以确认。因录音中王某对于李某的询问多次以“嗯”来回答，在没有其他证据予以证明的情况下，无法判断其“嗯”是否是肯定的意思表示，因此，无法单独证明韩某乙处有退股协议。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，另查明，2006年7月22日韩某乙、王某、李某签订《协议》一份，约定三人合伙开采煤矿。

本院认为，退股协议作为上诉人李某退伙，及与被上诉人韩某乙、王某清算的关键性证据，虽然有多处改动，但是韩某乙、王某均认可系其基于同意李某退伙而在退股协议上签名。原审法院以双方当事人合伙未经清算为由裁定驳回李某起诉不妥，应在查明事实的基础上予以实体处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百八十七条之规定，裁定如下：

一、撤销徐州市X区人民法院(2010)贾民初字第X号民事裁定；

二、指令徐州市X区人民法院审理。

审判长王某

代理审判员王某

代理审判员沙莎

二Ο一一年六月十六日

书记员赵静