上诉人（原审被告）朱某甲。

上诉人（原审被告）朱某乙。

委托代理人饶某某。

上诉人（原审被告）朱某丙。

以上三上诉人共同委托代理人张宏圣。

被上诉人（原审原告）朱某甲。

委托代理人孟某某。

上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙因民间借某纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2011)睢民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙的委托代理人张宏圣、饶某某，被上诉人朱某甲及其委托代理人孟某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

原审法院查明，被告朱某甲于2008年12月20日向原告朱某甲借某x元，由被告朱某乙、朱某丙提供了保证担某。原、被告双方签订了借某合同一份，被告朱某甲向原告出具借某一份，还款期限为2009年1月20日偿还x元，2月20日偿还x元，3月20日偿还30万元，双方未约定借某利息。该款经原告索要未果其诉讼来院，要求被告偿还借某x元及利息x元。

原审法院认为，原告朱某甲与被告朱某甲之间的借某合同成立且有效，应受法律保护。被告朱某甲应当根据协议及时返还借某，其久拖不付应承担某事责任。被告朱某乙、朱某丙作为担某未约定保证方式和保证担某的范围，依法应对全部债务承担某带保证责任。故原告的诉讼请求成立，本院依法予以支持。被告虽辩称原告起诉的x元借某现已偿还原告，但是无法提出充分的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。被告没有提供真实有效的证据证明其主张，故应当承担某证不能的不利后果。当事人未约定利息的应视为无利息，当事人主张逾期利息的应予支持。遂判决：被告朱某甲偿还原告朱某甲借某x元及利息（分别以约定偿还期限届满之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决书确定履行之日止），被告朱某乙、朱某丙承担某带清偿责任。被告朱某乙、朱某丙清偿债务后，有权向被告朱某甲追偿，或者要求承担某带责任的其他保证人清偿其应当承担某份额。

上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙上诉称，2008年12月20日，上诉人朱某甲与朱某甲共同向朱某甲借某30万元，但实际拿到28.8万元，该借某借某朱某甲使用20万元，借某朱某甲使用10万元，朱某甲提供朱某丙、朱某乙两人担某，朱某甲以自己所有的科帕奇越野车质押。2010年3月，上诉人以彩虹公寓X楼X室房产冲抵借某，但是双方至今没有结算。该借某借某已经偿还完毕，被上诉人的起诉属于恶意诉讼，所以原审判决朱某甲偿还借某32.4万元并承担某息是错误的，由朱某乙、朱某丙承担某带担某责任也是错误的。即使借某朱某甲没有偿还，原审判决担某朱某乙、朱某丙承担某带担某责任也是错误的，因为借某朱某甲提供一辆科帕奇越野车质押，该车已交付给朱某甲，根据担某法及解释有关规定，债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担某物权致使抵押物毁损或灭失，视为债权人放弃物的担某，保证人应当在债权人放弃权利的范围内免除责任。另外，原审法院遗漏主体，朱某甲是该借某的借某应为本案当事人，应判决朱某甲、朱某甲两人共同承担某任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。

被上诉人朱某甲答辩称，上诉人朱某甲出具的借某是32.4万元，不存在2.4万元的利息问题，亦不存在朱某甲签名借10万元。上诉人只承认借某28.8万元，这与事实不符，被上诉人不予认可。上诉人主张朱某甲用10万元借某，那是朱某甲和朱某甲之间的关系，上诉人朱某甲从被上诉人朱某甲处借某是32.4万元，至于他如何支配是其个人问题，与朱某甲没有关系。上诉人主张其已用房产抵偿借某及用科帕奇越野车质押问题，其在原审庭审中没有提供相关证据，而且在二审也没有提供相关证据，纯属子虚乌有。朱某丙、朱某乙作为担某已在借某合同上签字，依法应当承担某带清偿责任。朱某甲不是债务人，朱某甲在借某合同上没签字，所以原审未把朱某甲列为本案被告，因此本案不存在遗漏当事人问题。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

本案二审查明：

2008年12月20日，上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙与被上诉人朱某甲，以及案外人朱某甲签订借某合同如下：

贷款人：朱某甲

借某：朱某甲朱某甲

担某：朱某丙朱某乙

车辆质押人：朱某甲

借某因经营需要需从贷款人手中借某。借某向贷款人提供担某和车辆质押人，为了明确各自的权利、义某、达成如下协议：

一、借某朱某甲、朱某甲向贷款人朱某甲借某民币叁拾贰万肆仟元正，贷款人已于2008年12月20日提供借某总额。借某分三次还清借某，于2009年1月20日还款壹万贰仟元正，于2009年2月20日还款壹万贰仟元正，于2009年3月20日还款叁拾万元正。如任何一期不按时足额还清借某，贷款人可以就剩余的全部借某向借某、担某、质押人追索或起诉。

二、以上的借某内容由借某提供朱某丙、朱某乙担某承担某带担某责任，担某期限为二年。同时由借某提供车辆质押人朱某甲以其所有的科帕奇车发动机号：x、型号：科帕奇x提供质押。在贷款人将贷款全部交给借某的同时，质押人将质押的车辆交给贷款人质押。

三、以上协议内容由贷款人、借某、担某、车辆质押人签字后即生效。

贷款人：朱某甲借某：朱某甲

担某：朱某丙、朱某乙车辆质押人：朱某甲

上述借某合同签订后，朱某甲又于2008年12月20日给朱某甲出具借某一张，该借某内容为：今借某朱某甲现金叁拾贰万肆仟元正（x.00）（另附一份借某合同）借某：朱某甲2008.12.20。

在二审庭审的过程中，上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙主张借某合同中朱某甲签名是朱某甲所写，因此朱某甲是借某；被上诉人朱某甲认可借某合同中朱某甲签名是朱某甲所写，但其主张朱某甲未在借某中最下方借某中签字，因此朱某甲只能是借某合同中的车辆质押人。在开庭时朱某甲作为朱某甲的证人到庭作证，朱某甲认可借某中朱某甲签名是其书写，而且其是该笔借某的共同借某，朱某甲主张借某合同中约定的由其出质的科帕奇车辆，其已交付给被上诉人朱某甲。被上诉人朱某甲对朱某甲的证言不予认可，并主张其并未收到朱某甲应质押的科帕奇车辆。

另外，上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙虽主张朱某甲已将其所有的彩虹公寓X楼X室房产抵偿给朱某甲冲抵借某，但其未提供任何证据证明，而朱某甲对上诉人的主张不予认可。

本案争议的焦点1、朱某甲是否为共同借某；2、本案涉及的借某具体数额是多少及该借某上诉人朱某甲是否已偿还完毕；3、上诉人朱某乙、朱某丙在本案中是否应当承担某部保证责任。

一、关于朱某甲是否为本案借某的共同借某问题。

本院认为，在2008年12月20日签订的借某合同中，虽然在合同最下方借某处朱某甲未签字，但在合同最上方及合同中借某处朱某甲均有签字，且朱某甲也认可其是共同借某，因此可以认定朱某甲是该借某的共同借某。朱某甲虽然未在借某上签字，但不影响借某合同的真实性及有效性。

二、关于本案涉及的借某具体数额及该借某上诉人朱某甲是否已偿还完毕问题。

本院认为，上诉人虽主张其与被上诉人签订的借某合同及出具的借某为x元，但其仅实际拿到x元，而且已用其所有彩虹公寓X楼X室房产抵偿给朱某甲冲抵借某。被上诉人对上诉人的主张不予认可，上诉人亦不能提供证据证明其主张，因此对上诉人的主张不予支持。本案应认定借某数额为x元，上诉人朱某甲未予偿还。

三、关于上诉人（保证人）朱某乙、朱某丙在本案中是否应当承担某部担某责任问题。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的借某合同及保证合同虽然有效，但是出质人（借某）朱某甲未将质押物交付给质权人（贷款人）朱某甲，因此质权未成立。在双方当事人签订的合同中，也未约定上诉人（保证人）朱某乙、朱某丙的担某范围。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担某的债权既有物的担某又有人的担某的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担某物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担某的，债权人应当先就该物的担某实现债权；第三人提供物的担某的，债权人可以就物的担某实现债权，也可以要求保证人承担某证责任。提供担某的第三人承担某保责任后，有权向债务人追偿。”根据该规定，在债务人自己提供物的担某且质权成立的前提下，可以减轻担某人的保证责任，但本案中质权未成立，因此不能适用上述规定。且质权未成立的过错在借某朱某甲，债权人朱某甲并无过错，故保证人朱某乙、朱某丙仍应对全部债务承担某证责任。

另外，朱某甲、朱某甲为共同借某，原告有权选择起诉他们二中的任一人，因此上诉人主张原审法院遗漏主体的理由不能成立。

综上，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6160元，由上诉人朱某甲、朱某乙、朱某丙承担。

本判决为终审判决。

审判长黄政

审判员裴运栋

代理审判员祝杰

二0一一年八月八日

书记员闫媛媛