上诉人（原审被告）河南省商务厅。

法定代表人李某乙，厅长。

委托代理人李某丙，该厅工作人员。

委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）刘某，男，汉族。

委托代理人屈某某，男，汉族。

被上诉人（原审原告）张某丁，曾用名张X，男，汉族。

委托代理人李某乙京、曹某某，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。

上诉人河南省商务厅、刘某因张某丁诉河南省商务厅行政许可一案，不服金水区人民法院（2010）金行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省商务厅的委托代理人李某丙、徐震，上诉人刘某的委托代理人屈某某，被上诉人张某丁的委托代理人李某乙京、曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2003年8月，商丘市经济贸易委员会核发第豫x号成品油零售点经营批准证书，企业名称为永城市X路加油站，地址永城市X村，企业负责人刘某。2007年5月29日，永城市商务局向商丘市商务局申请对包含刘某永城市X路加油站在内的7家加油站换发成品油经营批准证书，6月28日，商丘市商务局向被告上报申请换发成品油经营批准证书，2007年9月被告依据上报的材料核发第（略）号成品油零售经营批准证书。

另查明：原告张某丁2000年7月取得油零售证书第X号成品油零售点经营批准证书，2001年9月取得营业执照，2002年4月认定为增值税一般纳税人，企业名称为永城市X路石油城，地址为永城市X村。2004年元月10日，原告与杨来兴签订资产转让合同，约定原告向杨来兴转让金路石油城，在双方合同履行过程中，杨来兴于2005年3月因交通事故死亡，后原告与杨来兴妻子赵彦丽发生纠纷。2009年4月2日原告提起民事诉讼，至2010年3月15日，双方达成民事调解协议，张某丁与杨来兴2004年1月10日所签合同予以解除；张某丁先行给付赵彦丽28万元，赵彦丽的金路加油站投资款及已付款等其他问题，双方通过其他途径另行解决。在民事诉讼过程中原告获知加油站成品油零售经营批准证书企业负责人被登记为刘某，提起本案诉讼。

原判认为：原告张某丁投资的位于永城市X村X路石油城在2003年底前已经依法取得油零售证书、营业执照、税务登记等经营证件，属于在清理整顿成品油流通企业中合格的原农村加油点。2004年后在与杨来兴的资产转让合同履行中，杨来兴借用刘某名义又办理了时间提前为2003年8月的油零售证书。2005年1月1日后被告作为法定的油零售经营行政许可的省级商务主管部门，在核发行政许可证书时应当全面审查下级行政机关的上报材料。本案中以刘某为企业负责人的加油站点无营业执照、税务登记等相关经营材料，且与原告的加油站点地址相同、企业名称字号相同、油零售证书原证号相同，被告以刘某为企业负责人换发经营证书，事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。该许可行为撤销后，鉴于第三人刘某的企业负责人身份系被杨来兴借用的虚假登记，且杨来兴与原告的资产转让合同已经生效民事调解书确认予以解除，被告应当重新为原告依法办理企业负责人的恢复登记。因原告在民事诉讼过程中获知被告具体行政行为的内容，至其提起行政诉讼未超过起诉期限规定，被告、第三人的答辩理由均不能成立。至于原告与案外人赵彦丽之间就金路加油站投资款及已付款问题应依生效的民事调解书约定通过其他途径另行解决。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，判决：一、撤销被告河南省商务厅2007年9月第（略）号成品油零售经营证书中企业负责人登记为第三人刘某的许可行为；二、被告在本判决生效后六十日内依法为原告办理企业负责人的恢复登记。

河南省商务厅不服一审判决提起上诉称：一、上诉人从来没有对第（略）号成品油经营许可证进行变更，仅于2007年按程序换发。二、被上诉人的诉讼请求已超诉讼期限。三、上诉人换发第（略）号成品油经营许可证程序合法。综上，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。

刘某不服一审判决上诉称：一、一审事实认定错误。刘某是按照新办证的程序取得的成品油批准证书，与张某丁无关。河南省商务厅仅于2007年按程序换发证，没有对原许可证实质内容进行任何变更。让河南省商务厅恢复登记为张某丁明显错误。二、一审适用法律错误。法院对行政机关的具体行政行为，有依法审查的职权，但是法院却无权代替行政机关行政的权利。综上，一审判决事实认定和法律适用错误，依法应予改判。

本院经审理查明的事实与一审一致。

被上诉人张某丁于二审庭审前向本院提交2010年8月永城市人民检察院对上诉人刘某及相关人员的询问笔录，该询问笔录虽在二审提交，但其证实的情况客观存在，对其证明的事实本院予以认定。据此本院另查明：上诉人刘某不知晓2003年8月商丘市经济贸易委员会核发企业负责人为刘某的第豫x号成品油零售点经营批准证书的行为。

本院认为：一、被上诉人张某丁2000年7月取得油零售证书第X号成品油零售点经营批准证书，以及上诉人刘某2003年8月取得核发第豫x号成品油零售点经营批准证书，系商丘市经济贸易委员会根据当时的法律法规规定，作出的行政批准行为，上诉人河南省商务厅2007年9月第（略）号成品油零售经营证书将企业负责人登记为上诉人刘某的行为，系其根据之后颁布实施的行政许可法以及其他相关法律法规规定，作出的行政许可行为，上述两种行为，作出具体行政行为的行政机关不同，所依据的法律法规不同，行政行为的性质不同，故上诉人河南省商务厅、上诉人刘某所称被诉具体行政行为是换证行为的上诉理由不能成立。二、被上诉人张某丁是对河南省商务厅2007年9月的行政许可行为提起的行政诉讼，上诉人河南省商务厅认为本案涉及时间发生在2003年、张某丁起诉超诉讼期限的上诉理由依法不能成立。三、被上诉人张某丁2000年7月取得油零售证书第X号成品油零售点经营批准证书，并据此取得合法的营业执照、税务登记证、组织机构代码证及其他相关部门批准。上诉人刘某虽称其按照新办证的程序取得的第豫x号成品油零售点经营批准证书，但因上诉人刘某并不知晓该核发企业负责人为刘某的成品油零售点经营批准行为，其取得的成品油零售点经营批准证书，与被上诉人张某丁取得的成品油零售点经营批准证书，经营地址、证书编号一致，且其也未提供刘某作为申请人申报该成品油零售点经营批准证书的任何材料，故上诉人刘某关于其按照新办证的程序取得成品油批准证书与张某丁无关的上诉理由不能成立。四、被上诉人张某丁2000年7月取得油零售证书第X号成品油零售点经营批准证书并实际经营涉案加油机构至今，该核发企业负责人为张某丁的成品油零售点经营批准行为未经法定程序予以撤销仍应合法有效。上诉人刘某并不知晓核发企业负责人为刘某的成品油零售点经营批准行为，且其也未提供刘某作为申请人申报该成品油零售点经营批准证书的任何材料。上诉人河南省商务厅针对涉案成品油零售机构作出的行政许可行为被依法撤销后，应根据上述客观存在的事实，依法为被上诉人张某丁办理企业负责人恢复登记。一审判决判令河南省商务厅依法办理企业负责人的恢复登记，并未代替行政机关行政，上诉人河南省商务厅对此亦未提起上诉，故上诉人刘某对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人河南省商务厅、上诉人刘某的上诉理由及上诉请求均不能成立，依法应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长李某乙

审判员刘某娟

审判员张某丁

二○一一年八月八日

书记员周冉