上诉人（原审原告）拉科斯特股份有限公司，住所地法兰西某和国巴黎卡斯蒂格利奥勒大街X号。

法定代表人米歇尔•拉科斯特，董事长兼总经理。

委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人崔某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市万慧达律师事务所法律工作者，住中华人民共和国河北省曲某县X村。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该委员会干部。

原审第三人刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）（3）刘某桥X号。

委托代理人胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京根号知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年2月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人拉科斯特公司的委托代理人夏志泽，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某，原审第三人刘某的委托代理人胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，被异议商标为第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标，申请日为2000年9月6日，指定使用某第25类体某、柔某、服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）商品上。引证商标一共包括五个图形商标，引证商标二为第（略）号“x及图”（指定颜色）商标，指定使用某第25类服装、西某、大衣、手套、领带等商品上。2005年3月28日，商标局作出（2005）商标异字第x号商标异议裁定（简称第x号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。刘某不服第x号裁定，于2005年4月26日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查于2009年6月8日作出商评字（2009）第x号《关于第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标在体某、柔某商品上予以核准注册，对被异议商标在“服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）”商品上不予核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，本案作为行政诉讼案件，本院审查的是第x号裁定的合法性，在商标评审委员会审查范围明确并合法的情况下，本案仅涉及对商标法第二十八条的审理。《类似商品和服务区分表》作为商标评审委员会认定两商品相近似的主要标准，其中将体某、柔某与引证商标一、二核定使用某商品分属于第２５类商品下的不同类似群组，二者在功能、用某、生产部门、消费群体、销售渠道等方面都存在不同。在一般情况下，相关公众不会认为上述两类商品之间存在特定联系，从而引起混淆误认。拉科斯特公司不足以证明体某、柔某与一般服装在功能、用某、销售渠道、消费对象等方面具有相同或近似性，以致引起消费者对二者混淆误认的结果。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第x号裁定。

拉科斯特公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定，一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。其上诉理由是：1、刘某在异议复审申请中并未提到类似商品问题，是否属于类似商品不属于商标评审内容；2、体某、柔某与拉科斯特公司在先申请的第（略）号商标中的游泳衣为类似商品上的近似商标；3、引证商标第（略）号使用某品包括衣物、运动衫、田径服在使用某能、生产部门、销售渠道、消费对象上类似，构成类似商品；4、拉科斯特公司的鳄鱼商标的知名度会强化商标的近似度和商品的类似性；5、刘某及其关联企业生产普通服装。因此，被异议商标不应当在体某、柔某商品上获得注册。商标评审委员会、刘某服从原审判决。

经审理查明，被异议商标为第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标，申请于2000年9月6日，指定使用某第25类体某、柔某、服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）商品上，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告。

被异议商标（略）

引证商标一共包括五个图形商标：分别为第（略）号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、国际注册第x号“x文字及鳄鱼图形”商标，均由拉科斯特公司向商标局提出注册申请，指定使用某第25类服装、鞋、帽、腰带等商品上，上述商标均早于本案被异议商标提出注册申请，已获准注册，现均在法律保护的有效期内。其中第（略）号商标核定使用某商品包括：衣物；衬衫；T恤衫；运动衫；圆领长袖运动衫；短裤；百慕大短裤；裤某；套衫；背心；衬衣；田径服；外衣；防水服；罩衫；夹克衫；风雪大衣；裙子；套服；袜子；晨衣；服装带；领带；围巾；帽子；便帽；无边女帽；头带（服装）；袖口；鞋；休闲鞋；运动鞋；靴；拖鞋；手套；内衣。

引证商标一（略）

引证商标二为第（略）号“x及图”（指定颜色）商标，系鳄鱼国际机构（私人）有限公司于1993年12月24日向商标局提出注册申请，指定使用某第25类服装、西某、大衣、手套、领带等商品上，已经核准注册，现仍在法律保护的有效期内。

引证商标二（略）

2005年3月28日，商标局就鳄鱼恤有限公司、拉科斯特衬衫有限公司、鳄鱼国际机构（私人）有限公司针对被异议商标提起的异议作出第x号裁定，认为鳄鱼恤有限公司所提异议理由不成立，拉科斯特衬衫有限公司及鳄鱼国际机构（私人）有限公司所提异议理由成立，并以此为由裁定被异议商标不予核准注册。该裁定将第（略）号“鳄鱼”商标、第（略）号商标等作为引证商标。

刘某不服第x号裁定，于2005年4月26日向商标评审委员会申请复审。刘某复审的主要理由为：被异议商标是民族品牌的典范，具有强烈的显著性，与引证商标整体某果差异极大，不会造成消费者的混淆误认，“鳄鱼”文字及图形不能为拉科斯特公司无条件地独家占有。拉科斯特公司向商标评审委员会提交了《商标异议复审答辩理由书》，该文件中未列出第（略）号“鳄鱼”商标作为引证商标。

针对刘某的复审申请，商标评审委员会经审查于2009年6月8日作出第x号裁定，对被异议商标在体某、柔某商品上予以核准注册，对被异议商标在“服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）”商品上不予核准注册。该裁定认为：第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标（简称被异议商标）指定使用某“体某、柔某”商品与第（略）号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、第x号鳄鱼图形商标、国际注册第x号“x文字及鳄鱼图形”商标（统称引证商标一）、第（略）号“x及图”（指定颜色）商标（简称引证商标二）核定使用某商品不属于类似商品，故被异议商标与引证商标一、二在这些商品上未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在“体某、柔某”商品上的注册申请可予以核准注册。被异议商标指定使用某“服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）”商品与引证商标一、二核定使用某商品属于同一种或类似商品。被异议商标是由文字“尼罗鳄鱼x”及鳄鱼图形构成的组合商标，文字和图形部分相互对应，与引证商标一、二的图形部分所描述的事物均为鳄鱼，鉴于引证商标一、二在服装等商品上具有一定知名度，因此，被异议商标与引证商标一、二若同时使用某上述商品上，易使消费者认为其为系列商标或存在某种联系。综上，被异议商标与引证商标一、二在“服装、裤某、婴儿全套衣、鞋、足球鞋、帽、袜、皮带（服饰用）”商品上已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在这些商品上的注册申请应予驳回。依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条以及商标法实施条例第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在体某、柔某商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。

一审庭审中，拉科斯特公司明确表示：对于被异议商标与引证商标一、二的商标标识构成近似，其没有异议，仅对二者所指定使用某商品类别是否构成相同或类似存在争议。为证明二者指定使用某商品构成类似，拉科斯特公司在行政诉讼阶段，向一审法院提交了北京市中信公证处于2009年9月9日出具的（2009）京中信内经证字x号公证书（简称第x号公证书），该公证书载明：吴某于2009年9月9日在位于北京市X区X路的力博浪莎体某用某商店购买了一套柔某、一件有袖体某和一件T恤衫，该公证处对吴某购买的物品进行了封存并拍摄了五张照片。经庭审质证查明，拉科斯特公司在异议复审阶段并没有提交该公证书。

另查明：拉科斯特公司在提起本案所涉商标异议及商标局作出第x号裁定时的企业名称为“拉科斯特衬衫有限公司”，后已经于2005年6月7日由该企业名称变更为现在的企业名称“拉科斯特股份有限公司”，但第x号裁定中列写的企业名称仍为“拉科斯特衬衫有限公司”，对此应予纠正。

一审诉讼期间，拉科斯特公司未对商标评审委员会没有将第（略）号商标作为引证商标提出异议。

以上事实有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标一及二的商标档案、第x号裁定、第x号公证书、（2006）京国证经字第X号公证书、《商标异议复审答辩理由书》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《中华人民共和国商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

虽然刘某在复审申请书中未明确对商品类别是否相同或者类似提出异议，但是审查被异议商标与引证商标是否使用某同一种或者类似商品上是判断是否近似的前提条件，因此，商标评审委员会依据上述法律规定对被异议商标与引证商标是否属于使用某同一种或者类似商品上的商标进行审查并无不当。故拉科斯特公司关于商标评审委员会不应在复审阶段审查商品类别的上诉理由不能成立。

拉科斯特公司所提第（略）号商标在其向商标评审委员会提交的《商标异议复审答辩理由书》中没有作为引证商标，因此，商标评审委员会未进行评述，对此，各方当事人在一审诉讼阶段均未提出异议，故拉科斯特公司关于应将第（略）号商标作为引证商标的上诉主张不是本案的审理范围，本院不予支持。

引证商标一中的第（略）号商标为“鳄鱼”图形商标，被异议商标为“尼罗鳄鱼”文字、汉语拼音及图形组合商标，两者表现的事物相同，图形近似，拉科斯特公司、商标评审委员会及刘某对于被异议商标与引证商标一、二的商标标识构成近似均没有争议。该引证商标核定使用某商品中包括田径服、运动衫等等，而被异议商标核定使用某商品是体某、柔某，均属于体某运动类服装，同一生产厂家、同一销售者完全可能同时进行生产或者销售，商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体某本相同，二者应属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标，根据《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册。

综上所述，拉科斯特公司关于被异议商标与在先的第（略）号商标构成使用某类似商品上的近似商标的上诉理由成立，其关于撤销原审判决及第x号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定的上诉请求本院予以支持。原审判决及第x号裁定认定事实不清，应予撤销，商标评审委员会应当就刘某的复审请求重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、中华人民共和国最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决；

二、撤销中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会于2009年6月8日作出的商评字（2009）第x号《关于第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标异议复审裁定书》；

三、中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会重新就刘某关于第（略）号“尼罗鳄鱼x及图”商标异议复审请求作出裁定。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交至中华人民共和国北京市第一中级人民法院）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一○年十月二十日

书记员耿巍巍