上诉人（原审原告）：DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司[x（x）SRL]。住所地：巴巴多斯基督教堂沃星大路沃星企业中心（x，x，x，x，x）。

法定代表人:高某（x.x）。

委托代理人:苏清枝、喻某某，福建天凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:福建省中国旅行社。住所地：福建省福州市X区X路X号中旅城（闽江苑）。

法定代表人：滕某，总经理。

被上诉人（原审被告）：台湾雄狮旅行社股份有限公司。住所地：105台北市X区X路X号X楼A室。

上诉人DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司（下称DAC公司）因清算责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明：2000年10月20日，福建省福州市X区人民法院作出（2000）鼓民初字第X号民事调解书，福建新国际旅游发展有限公司和福建新国际旅游发展有限公司福州健美中心与中国建设银行福州市沁园支行达成调解协议，确认福建新国际旅游发展有限公司和福建新国际旅游发展有限公司福州健美中心应偿还中国建设银行福州市沁园支行贷款本金人民币190万元及相应的利息。2002年7月15日，福州市X区人民法院作出（2001）榕执申字第X号民事裁定书，裁定福建新国际旅游发展有限公司福州健美中心被查封的财产以x元价格抵偿给申请人中国建设银行福州市沁园支行。

2004年6月28日，中国信达资产管理公司福州办事处受让取得截止2003年12月31日的（97）年建仓字第X号《借款合同》项下的借款本金（略）元及x.54元利息等债权及全部从权利，并依法进行了公告；2004年11月29日，中国信达资产管理公司福州办事处将上述债权及全部从权利转让给中国东方资产管理公司福州办事处，并依法进行了公告；2008年9月22日，中国东方资产管理公司福州办事处将上述债权及全部从权利转让给DAC公司，并依法进行了公告。中国东方资产管理公司福州办事处与DAC公司包括本案项下不良债权资产包的资产转让协议向相关部门办理了备案确认手续。

1993年2月23日，福建新国际旅游发展有限公司经相关部门批准登记成立，企业类型为中外合资企业，经营投资人为福建省中国旅行社和台湾宝狮旅行社股份有限公司。2003年间，台湾宝狮旅行社股份有限公司更名为台湾雄狮旅行社股份有限公司。

2004年11月30日，福建省工商行政管理局作出闽工商外企罚［2004］第X号行政处罚决定书，内容主要如下：因福建新国际旅游发展有限公司未在规定期限内接受2003年度检验，该局决定吊销福建新国际旅游发展有限公司的营业执照。福建新国际旅游发展有限公司应停业经营活动，并依法组织清算，自清算结束之日起30日内，由清算组织到该局办理注销登记。

原审认为：因DAC公司为巴巴多斯当事人，本案属涉外民商事案件。根据《最高某民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条的规定，本案适用集中管辖的规定，该院对本案有管辖权。本案所涉合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，适用中华人民共和国法律为本案准据法。

本案所涉债权在转让过程中，各债权人均登报对债权转让事宜进行公告并催促还款，所转让的资产内容与公告的资产内容相符，转让的债权标的及受让主体均不违反法律法规的禁止性规定，本案的债权转让协议也已经相关部门备案确认，债权转让合法有效。依法可认定DAC公司为福建新国际旅游发展有限公司的合法债权人。

企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。福建新国际旅游发展有限公司被吊销营业执照的时间为2004年11月30日，根据法不溯及既往的原则，认定因福建新国际旅游发展有限公司被吊销营业执照所引发的法律责任问题，应当适用当时的法律法规和司法解释。因福建新国际旅游发展有限公司是中外合资企业，本案应适用1996年7月9日施行的《外商投资企业清算办法》。《外商投资企业清算办法》第三条规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理”。据此，福建新国际旅游发展有限公司被吊销营业执照后，应当依照普通清算或特别清算的规定办理。针对普通清算程序，根据《外商投资企业清算办法》第八条的规定，企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。因此，福建省中国旅行社和台湾雄狮旅行社股份有限公司作为福建新国际旅游发展有限公司的股东，依法不是进行普通清算的责任主体。如果福建新国际旅游发展有限公司不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍，则依照特别清算的规定办理。针对特别清算程序，福建新国际旅游发展有限公司的权力机构、投资者或者债权人均是提起特别清算的权利主体，可以向企业审批机关申请进行特别清算。《外商投资企业清算办法》第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。因此，福建省中国旅行社和台湾雄狮旅行社股份有限公司也不是福建新国际旅游发展有限公司进行特别清算的责任主体。综合以上分析，可认定福建省中国旅行社和台湾雄狮旅行社股份有限公司不是福建新国际旅游发展有限公司进行清算的责任主体，不负有对福建新国际旅游发展有限公司组织清算的义务。现DAC公司以福建省中国旅行社和台湾雄狮旅行社股份有限公司作为福建新国际旅游发展有限公司的股东而怠于履行清算义务致使该公司无法进行清算为由，要求福建省中国旅行社和台湾雄狮旅行社股份有限公司对福建新国际旅游发展有限公司的债务承担连带清偿责任，不符合法律规定，其诉讼主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司[x（x）SRL]的诉讼请求。案件受理费人民币x元，由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司[x（x）SRL]负担。

一审宣判后，DAC公司不服，向本院提起上诉称：一、原判在法律适用上存在严重错误，福建新国际旅游发展有限公司被吊销营业执照所引发的相关法律责任问题，应当适用《公司法》及其司法解释，而不能适用《外商投资企业清算办法》。清算义务人因怠于履行清算义务的行为是一种侵权行为，由此产生的法律责任是一种侵权责任。原《外商投资企业清算办法》被废除时已明确说明被2005年《公司法》代替。《外商投资企业清算办法》废止后，主管机关只对企业的解散进行审批，对清算不再进行审批，也不再有特别清算程序，一律适用《公司法》及其司法解释进行清算。实践中，自2008年5月5日《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》实施以后，无论清算缘由发生在《公司法》颁布前还是颁布后，外商投资企业的清算工作，都是遵照《公司法》及其司法解释进行。《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》明确了外商投资企业的清算应当适用《公司法》及其司法解释。福建新国际旅游发展有限公司至今仍未清算，应当认定被上诉人的侵权行为一直持续到现在，自然应当适用《公司法》及其司法解释。二、撇开直接适用《公司法》及其司法解释是否存在溯及既往的问题不谈，《外商投资企业清算办法》并未对外商投资企业被吊销营业执照后怠于履行清算义务作出明确规定，为了防止外商投资企业逃避清算义务，损害债权人权益，完善外商投资企业退出机制，针对被上诉人在企业被吊销营业执照后怠于履行清算义务的行为，也应当适用《公司法》及其司法解释。综上，请求：1、撤销一审判决，改判两被上诉人对福建新国际旅游发展有限公司拖欠上诉人的债权本金人民币（略）元及利息（暂计至2008年9月22日为人民币（略）.32元，本息合计为人民币（略）.32元，之后的利息依法计算至实际还款之日）承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人福建省中国旅行社、台湾雄狮旅行社股份有限公司均未提交书面答辩意见。

二审审理查明的事实与一审基本一致。

本院认为，上诉人系以两被上诉人作为福建新国际旅游发展有限公司的股东，因怠于履行清算义务导致福建新国际旅游发展有限公司无法清算，应对福建新国际旅游发展有限公司的债务承担连带清偿责任为由提起诉讼，根据最高某民法院《民事案件案由规定》的规定，本案案由可确定为清算责任纠纷。本案在二审阶段的主要争议焦点是法律适用问题。根据《最高某民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》第一条的规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。这是对2005年10月27日颁布的《中华人民共和国公司法》溯及力的司法解释，遵循的是法不溯及既往原则。本案中，福建新国际旅游发展有限公司系中外合资经营企业，于2004年11月30日被吊销营业执照，由此产生的公司清算问题，《外商投资企业清算办法》有相应规定，应适用该办法。《外商投资企业清算办法》规定了两种清算方式，即由企业自行组织清算委员会进行的普通清算和向企业审批机关申请进行的特别清算。其中第八条规定：“企业进行普通清算,应当由企业权力机构组织成立清算委员会。”企业的权力机构是指企业董事会或者联合管理委员会等，其是当时法律规定的普通清算责任主体；第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”显然，根据上述规定，两被上诉人不是福建新国际旅游发展有限公司的责任主体，上诉人要求两被上诉人对福建新国际旅游发展有限公司的债务承担连带清偿责任没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币x元，由上诉人DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长陈国雄

代理审判员陈少苓

代理审判员林文勋

二0一一年十月九日

书记员钟思敏

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。