上诉人（原审原告）中国银利来有限公司，住所地广东省梅州市X区金利来集团中心。

法定代表人曾某，执行董事。

委托代理人张某丙，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人韩某丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人广州市创进化工有限公司，住所地广东省花都市X区房管处X号。

法定代表人林某，董事长。

上诉人中国银利来有限公司（简称银利来公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年2月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银利来公司针对广州市创进化工有限公司（简称创进公司）经国家工商行政管理总局商标局（简称称商标局）初步审定并公告的第（略）号“银利来”商标（简称被异议商标）提出异议，商标局作出了（2006）商标异字第x号商标异议裁定（简称第x号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。银利来公司不服，提出异议复审请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月31日作出商评字〔2009〕第x号关于第（略）号“银利来”商标异议复审裁定书（简称〔2009〕第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。银利来公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：银利来公司主张金利来（远东）有限公司（简称金利来公司）在先注册的“金利来x及图”于2004年11月被商标局认定为中国驰名商标，被异议商标在不相同或者不相类似商品上摹仿金利来公司在中国注册的驰名商标，误导公众。但是，银利来公司在评审程序中并未提交“金利来x及图”商标，也未说明“金利来公司”与银利来公司之间的关系；“金利来x及图”商标被认定为驰名商标的时间是2004年11月，晚于被异议商标申请注册时间；“金利来x及图”商标核定使用于第25类领带等商品，与被异议商标指定使用的第2类油漆等商品在商品类别上有很大差别，其商标标识在呼叫上不完全相同，在文字构成、整体外观上也不近似，二者各自使用在指定使用的商品上，不会导致消费者的混淆误认。故对银利来公司关于被异议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款规定的理由，不予支持。

银利来公司认为“银利来”是银利来公司的企业字号，“金利来”是金利来公司的企业字号，被异议商标的注册侵犯了银利来公司及金利来公司的企业字号权。但是，银利来公司在评审程序中并未提出此理由；银利来公司的企业经营范围为：生产领带等系列装饰品、领带布料、丝某、围巾、皮带、吊带、皮带扣、皮包、皮具、服装，该经营范围所涉及的商品与被异议商标指定使用的油漆等商品类别有很大差异，银利来公司未提交证据证明金利来公司的经营范围所涉及的商品；银利来公司亦未提交证据证明银利来公司及金利来公司的企业字号享有在先的知名度。因此，银利来公司关于被异议商标违反商标法第三十一条规定的理由，缺乏证据支持，法院不予采纳。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的〔2009〕第x号裁定。

银利来公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会〔2009〕第x号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。理由是：一审判决认定事实不清。银利来公司为金利来公司在中国的子公司，银利来公司在本案一审中提交的银利来公司的企业营业执照副本可以证明。金利来公司在先注册的“金利来x及图”系列商标在被异议商标申请之前就已具有相当的驰名性，完全符合驰名商标的构成要件。被异议商标在不相同或者不相类似商品上摹仿金利来公司在中国注册的驰名商标，误导公众，构成商标法第十三条第二款规定的情形。“银利来”是银利来公司的企业字号，被异议商标的注册侵犯了银利来公司的企业字号权，违反了商标法第三十一条的规定。

商标评审委员会、创进公司服从一审判决。

本院经审理查明:

2001年4月23日，创进公司向商标局申请注册“银利来”商标（即被异议商标），2002年3月7日，被异议商标经商标局初步审定并公告，注册号为第（略）号，核定使用商品为第2类油漆；涂料；油漆稀释剂；乳胶漆；防火漆；底漆；油漆催干剂；清漆；水泥漆；油灰。

后银利来公司向商标局提出异议申请。2006年8月14日，商标局作出（2006）商标异字第x号裁定，认为：银利来公司引证其申请在先并已被初步审定的第（略）号“银利来x”商标指定使用商品为第25类帽，围巾，袜，手套，婴儿全套衣，游泳衣，皮带（服饰用）。被异议商标“银利来”指定使用商品为第2类油漆；涂料；油漆稀释剂；乳胶漆；防火漆；底漆；油漆催干剂；清漆；水泥漆；油灰。双方商标使用商品功能、用途截然不同，不属于同一种或类似商品。因此，双方商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册和使用不会造成消费者混淆。银利来公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2006年8月29日，银利来公司提出异议复审申请，其理由是：1、“金利来”、“银利来”商标是银利来公司长期使用的驰名商标，银利来公司对其享有在先权利，应受到法律充分保护（跨类保护）。2、被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。3、创进公司申请注册被异议商标具有主观恶意，已构成不正当竞争。在商标评审程序中，银利来公司提交的主要证据有：

1、被异议商标初审公告复印件。

2、银利来公司企业营业执照副本复印件。

2009年8月31日，商标评审委员会作出〔2009〕第x号裁定。该裁定“审理查明”部分载明：银利来公司在先拥有第（略）号“银利来”商标，指定使用在第25类帽、围巾等商品上。金利来公司在第25类服装等商品上在先注册了系列金利来商标。上述商标经续展仍在有效期内。该裁定认定：一、第（略）号“银利来”商标（即被异议商标）与银利来公司“银利来”商标指定使用商品分别为油漆和围巾等，二者相差甚远，不属于类似商品。银利来公司并未向商标评审委员会提交其在先注册“金利来”商标的证据材料。综上，被异议商标与银利来公司商标未构成商标法第二十八条所述的类似商品上的近似商标。二、首先，银利来公司在异议理由书中称其是金利来公司在中国的子公司，但在异议复审中并未向商标评审委员会提交证据予以证明。因此，不足以认定银利来公司是“金利来”商标的利害关系人。其次，银利来公司在本案中并未向商标评审委员会提交证据证明“金利来”商标及“银利来”商标在被异议商标申请注册之前已经成为在中国注册的驰名商标。再次，被异议商标“银利来”与金利来公司在先注册的“金利来”商标文字构成、含某、呼叫均存在相当差别，首汉字不同，不足以判定被异议商标是对“金利来”商标的抄袭。最后，被异议商标指定使用的油漆等商品与“金利来”、“银利来”商标指定使用的服装、围巾等商品区别较大，二者在各自指定使用商品上的并存应不致误导公众。综上，被异议商标未违反商标法第十三条第二款的规定。三、银利来公司未就被异议商标侵犯了其商标法第三十一条所保护的在先权利进行举证，故被异议商标未违反前述条款的规定。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

在本院审理本案过程中，银利来公司主张其在评审程序中主张的“银利来”引证商标是（略）号商标，申请日期为1997年2月27日，初审公告日为1998年1月14日，使用商品为衣物，鞋，帽，围巾，袜，手套，婴儿全套衣，游泳衣，雨衣，皮带（服饰用），申请人为银利来公司。商标评审委员会主张，在评审程序中，银利来公司并未向其提交“银利来”商标注册证，商标评审委员会根据异议程序中的引证商标是第（略）号“银利来”商标的事实，推定评审程序中的引证商标亦为第（略）号“银利来”商标。

在本案一审庭审中，银利来公司提交了金利来公司的第x号“x”商标、第x号“金利来”商标、第x号“x”商标、第x号“金利来x及图”商标的商标注册证，并称“金利来x及图”商标于2004年11月被商标局认定为驰名商标。商标评审委员会认为上述商标注册证在评审程序中并未提交，不同意质证。银利来公司称评审程序并非现在诉讼程序的代理人代理，故不清楚评审程序中是否提交上述证据。在本院审理本案过程中，银利来公司主张其在评审程序中向商标评审委员会还提交了落款日期为2006年11月20日的“商标异议复审申请书”以及证据目录，证据目录所附证据为21-176页。银利来公司主张其在2006年11月20日的“商标异议复审申请书”中叙述了金利来公司和银利来公司的发展历程以及2004年“金利来”组合商标被认定为驰名商标的情况，并明确提出了其享有的在先权利为银利来公司的企业名称权。银利来公司主张其提交的上述“商标异议复审申请书”所附证据包含某金利来公司的第x号“x”商标、第x号“金利来”商标、第x号“x”商标、第x号“金利来x及图”商标的商标注册证。经查，上述“商标异议复审申请书”以及证据目录均没有商标评审委员会的签章。银利来公司进一步主张上述材料系以邮寄的方式提交的，但其未提供邮寄挂号的相关证据。

银利来公司在评审程序中提交的银利来公司企业营业执照副本复印件载明：注册号为企合粤梅总副字第x号，企业成立时间为1984年11月12日，经营范围为：生产领带等系列装饰品、领带布料、丝某、围巾、皮带、吊带、皮带扣、皮包、皮具、服装，执照颁发时间为2005年6月20日。银利来公司在一审审理中提交的银利来公司企业营业执照副本复印件载明：注册号为企独粤梅总副字第x号，企业成立时间为1984年11月12日，经营范围为：生产领带等系列装饰品、领带布料、丝某、围巾、皮带、吊带、皮带扣、皮包、皮具、服装，股东（发起人）为金利来公司，执照颁发时间为2007年5月24日。

上述事实，有〔2009〕第x号裁定、被异议商标档案、（2006）商标异字第x号裁定、银利来公司在评审期间提交的证据、银利来公司在本案诉讼中提交的新证据、银利来公司企业营业执照及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为:

本案焦点是被异议商标是否违反商标法第十三条第二款规定；被异议商标是否违反商标法第三十一条规定。

商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。银利来公司主张金利来公司在先注册的“金利来x及图”为中国驰名商标，被异议商标在不相同或者不相类似商品摹仿金利来公司在中国注册的驰名商标，属于商标法第十三条第二款的规定的情形，不应予以注册并应禁止使用。根据本院查明的事实，银利来公司在评审程序中并未提交关于“金利来公司”与银利来公司之间的关系的证据，亦未提交关于“金利来x及图”商标的证据，以及“金利来x及图”商标被认定为驰名商标的证据；而且，“金利来x及图”商标核定使用于第25类领带等商品，被异议商标核定使用于第2类油漆等商品，二者在商品类别上差别很大，其商标标识在呼叫上不完全相同，在文字构成、整体外观上也不近似，二者各自使用在指定使用的商品上，不会导致消费者的混淆误认。故银利来公司的相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

银利来公司上诉主张“银利来”是银利来公司的企业字号，被异议商标的注册侵犯了银利来公司的企业字号权，根据商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定，不应予以核准注册。但是，银利来公司在评审程序中并未提出此项理由；而且，银利来公司的企业营业执照载明的企业经营范围所涉及的商品为领带等系列装饰品、服装等，与被异议商标指定使用的油漆等商品类别差异很大，银利来公司的相关上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。

综上，商标评审委员会〔2009〕第x号裁定和一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。银利来公司所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由中国银利来有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员张冬梅

代理审判员李燕蓉

二Ο一Ο年四月二十一日

书记员迟雅娜