上诉人（原审被告）谢某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王彦召，河南路德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人霍正欣，金博大律师事务所律师。

委托代理人徐建新，金博大律师事务所律师。

原审被告牛某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王彦召，河南路德律师事务所律师。

原审被告侯某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人谢某因与被上诉人张某丙及原审被告牛某、侯某民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）二七民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢某及其委托代理人王彦召，被上诉人张某丙的委托代理人霍正欣、徐建新，原审被告牛某及其委托代理人王彦召，原审被告侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年12月28日，谢某向张某丙出具借条一份，载明“今借张某丙现金肆拾万元正零玖年元月10日前还上。谢某2008.12.28”。到约定还款期限后，谢某未能还款。2009年3月23日，谢某又向张某丙出具一份担保协议，承诺2008年12月28日的借款，想办法到2009年3月31日归还，由牛某、侯某提供担保，并表示如果归还不了，三人承担还款义务。2009年5-6月份谢某通过牛某、侯某支付张某丙10万元。因谢某未能支付剩余借款，牛某、侯某也未尽到担保义务，张某丙诉讼来院，请求判令谢某偿还借款30万元，并偿付2009年4月1日至实际偿还之日按同期贷款利率计算利息，牛某、侯某承担连带责任。诉讼费由三人共同承担。

原审法院另查明，张某丙2008年12月29日通过转账给河南电视台广告经营部的40万元，河南电视台广告经营部已分别于2009年7月1日、2009年8月6日退还。

原审法院认为：张某丙与谢某之间的借贷关系并不违反国家有关法律的禁止性规定，为有效，双方应严格履行各自义务。张某丙将现金40万元支付给谢某，已履行了交付义务，谢某负有按约偿还义务，借款到期后，谢某未能还款，牛某、侯某未尽到担保责任，张某丙请求判令谢某还款及利息，并请求牛某、侯某承担连带责任的请求成立，予以支持。谢某2009年5-6月份委托牛某、侯某偿还张某丙的10万元，张某丙称偿还的是本金并向牛某、侯某出具有收条，谢某、牛某、侯某称偿还的是利息，并说未要求张某丙出具收条，有悖正常交易习惯，且借款并未约定利息，张某丙所述对谢某等更为有利，故该10万元应认定偿还的是本金。谢某、牛某、侯某称2008年12月28日借款与2008年12月29日转账是同一笔款项且为单位借款，牛某、侯某履行的是职务行为，但谢某2008年12月28日借条明确注明收到的是现金，且2009年3月23日三人出具的担保协议也表明是对2008年12月28日借款的担保，其辩称均因证据不力，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、谢某于判决生效后十日内偿还张某丙借款30万元并自2009年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付张某丙利息至给付之日止。2、牛某、侯某对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，共计7820元，由三被告共同承担。

宣判后谢某不服，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。1、2008年12月28日借款40万元与2008年12月29日通过银行转账汇给河南电视台的40万元为同一笔款项，12月28日借条出具后张某丙未实际交付款项。2、因2008年12月28为法定休息日，银行不办理超过10万元大额现金提取业务，且办理该业务需提前一天预约。借贷不仅要有双方合意，而且要有交付钱款的事实。因我公司急于向电视台交纳40万元保证金，2008年12月28日双休日大额借款没法交付，只好在12月29日通过银行转账汇给电视台。为同一笔借款而不是两笔借款，且该借款已由电视台归还，双方债权债务关系已归于消灭。3、从2009年11月3日电视台出具的证明来看，电视台归还张某丙40万元后，张某丙仅还了房产证，未归还谢某的借条及担保协议。牛某、侯某是我广告公司工作人员，担保的是12月28日借款。二、张某丙通过诉讼手段企图骗取钱财，其诉请应予驳回。从二审庭审笔录可以看出，张某丙对40万元现金来源陈述前后矛盾，不符生活常识，且在我方申请测谎后，张某丙不同意测谎。2、牛某和侯某所支付的10万元为利息，而不是本金。双方相识时间不长，张某丙借款不要求支付利息，有悖交易习惯。3、张某丙称将2009年12月29日借条还给我，但并未举出相应证据，原审对此却不予认定。张某丙主张某丙两张某丙条，金额相同，日期相连，却举不出加以区别的证据，不符合生活常识。请求改判驳回张某丙的诉讼请求。

被上诉人张某丙答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。2008年12月28日，张某丙向谢某提供借款40万元，谢某出具借条，但未按期偿还。2009年3月23日，双方签订担保协议，由牛某、侯某提供担保。协议签订后，谢某仅偿还借款10万元，下欠30万元至今未还。二、谢某关于2008年12月28日现金借款与2009年12月29日汇款系同一笔款项，无事实根据，不能成立。12月28日借款是现金形式出借，而我替谢某垫付的40万元广告合同保证金是通过银行转账出借的。本案诉争借款是12月28日借给谢某的，用款时间为14天，而向电视台汇款的40万元用款时间为广告合同履行期间。从借条和担保协议内容看，牛某、侯某签订的担保协议，担保的是谢某于12月28日的借款。书证的证明力高于传来证据和证人证言。三、谢某已归还的10万元借款，是本金不是利息。起诉前，谢某已先后偿还了50万元，即电视台返还的40万元和牛某、侯某偿还的10万元，但谢某称该10万元是利息，但借条并未约定利息，根据我国现行法律规定，该笔借款应为无息借款。收到10万元后，我曾向谢某出具收据，但谢某拒不承认。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实与原审相同外，另查明，庭审中，张某丙陈述2008年12月29日借款40万元，谢某亦出具有借条，但该借条在河南省电视台将广告保证金返还后，交还给了谢某。对此，谢某不予认可。双方均确认牛某、侯某作为2008年12月28日借款担保的房产证已归还。

本院认为：本案争议焦点为张某丙于2008年12月29日通过银行转账代谢某付给河南省电视台的40万元与2008年12月28日谢某给张某丙出具借条的40万元借款是否为同一笔借款。张某丙称存在两笔数额相同的借款，2008年12月28日借款出借形式是现金当场交付，2009年12月29日借款以汇款转账形式出借，且2009年12月29日笔借款借据已于还款时还给了谢某。但一、二审庭审中，张某丙对2008年12月28日借款的资金来源、交付地点、给付形式陈述前后不一，亦未提交有力证据进一步予以证明，存在两笔日期仅差一天、数额均为40万元的借款。牛某、侯某担保的是2008年12月28日借款，在该笔借款未全部清偿的情况下，张某丙不应将作为担保的牛某、侯某的房产证予以返还。综合双方陈述及证据，2008年12月29日张某丙通过银行向河南省电视台转款40万元应是为履行2008年12月28日借条的出借义务。综上，张某丙起诉谢某偿还其40万元借款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。谢某上诉称该40万元借款已实际偿还的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市X区人民法院（2010）二七民一初字第X号民事判决；

二、驳回张某丙的诉讼请求。

一审案件受理费5800元，保全费2020元，二审案件受理费5800元，均由张某丙承担。

本判决为终审判决。

审判长王华伟

审判员苟珊

代理审判员马莉

二○一一年八月五日

书记员武永