上诉人（原审原告、反诉被告）南宁市金运汽车运输有限公司。
法定代表人范某，总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李某。
委托代理人陆某某。
上诉人南宁市金运汽车运输有限公司（以下简称金运公司）因与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月1日受理后，依法组成合议庭，并于2011年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人金运公司的法定代表人范某，被上诉人李某的委托代理人陆某某到庭参加诉讼。本院现已审理终结
一审法院经审理查明：李某于2007年11月27日到金运公司工作，月工资800元，双方未签订书面劳动合同。同年12月8日，李某被任命为物流部经理，月工资为1200元。2007年12月22日，李某乘坐金运公司工作人员岑必明驾驶的x轻型厢式货车自某州市送货物到北海市，当日14时50分左右，途径G325线x+800M处时，车辆侧翻，李某左胫腓骨粉碎性骨折，车上其他人员也均受伤。2008年7月29日，南宁市X区劳动争议仲裁委员会作出南江劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决书，确认金运公司与李某存在劳动关系，该仲裁裁决已发生法律效力。2008年10月15日，南宁市劳动和社会保障局作出南劳社工伤字[2008]X号《关于李某同志因工负伤认定书》，认定李某2007年12月22日受伤为因工受伤。2008年7月29日，经李某申请，南宁市劳动能力鉴定委员会确认李某受伤所造成的劳动功能障碍为9级。李某已自某承担申请劳动能力鉴定费370元。2007年12月22日李某受伤后，于12月24日被送往南宁市第二人民医院治疗，2008年1月26日出院。李某住院期间的医药费金运公司已承担。李某出院后未回到金运公司工作，其自某是因身体没有康复，需要修养。李某出院后不定期去医院检查及治疗，并自某承担医疗费616.98元。2008年6月13日，金运公司作出金运字[2008]X号文件，做出对李某罚款x元并解除劳动关系的处罚决定。
另查明，在双方劳动关系存续期间，金运公司未向李某支付过工资，没有为李某办理工伤保险。
2009年2月，李某作为申诉人申请劳动仲裁，请求：解除李某与金运公司的劳动关系；并裁决金运公司向李某支付2007年11月27日至2009年1月19日的工资x元、支付一次性伤残补助金9600元、一次性伤残就业补助金9600元、一次性医疗补助金x元、李某住院期间的陪床费168元及护理费1700元、李某住院期间的伙食补助金1360元、后续治疗费615.98元、伤残等级鉴定体检费370元。南宁市劳动争议仲裁委员会于2009年8月15日作出南劳仲裁字[2009]X号仲裁裁决：一、金运公司支付李某2007年11月27日至12月22日期间工资918元及2007年12月24日至2008年1月26日停工留薪期间工资1280元；二、金运公司赔偿李某住院伙食补助费510元；三、金运公司赔偿李某一次性伤残补助金9600元；四金运公司支付李某劳动能力鉴定费370元；五、驳回李某的其它请求事项。金运公司、李某均不服仲裁裁决，先后诉至一审法院，引发本案纠纷。
一审法院审理认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。关于双方的劳动关系，李某于2007年11月27日到金运公司工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但双方已经在事实上成立劳动关系；且双方的劳动关系已经由南江劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决书所确认。在劳动关系履行过程中，2008年6月13日金运公司下发金运字[2008]X号文件，作出与李某解除劳动关系的决定，此文件于2008年7月19日送达给李某。李某以还在治疗期间为由不同意解除劳动关系。双方对劳动关系解除的时间存有分歧；金运公司认为，在李某签收前述文件之时双方的劳动关系已经解除；李某却认为，2009年2月份其申请劳动仲裁，此时双方的劳动关系解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第（一）项“患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”规定，李某被鉴定为劳动能力障碍9级，金运公司不得解除劳动关系。李某于2009年2月10日申请劳动仲裁时，其第一项仲裁请求即是要求解除与金运公司的劳动关系，李某还请求裁令金运公司支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”之规定，视为系李某在申请劳动争议仲裁时，由双方协商一致解除劳动关系。关于李某的停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。李某于2007年12月24日至2008年1月26日住院治疗，出院后一直进行后续治疗，至2008年10月15日被认定为工伤。李某述称2008年10月8日其已终止治疗，此有门诊病历、疾病证明书等佐证，亦符合粉碎性骨折的一般治疗周期。李某主张停工留薪期间为2007年12月24日至2008年10月8日，符合《工伤保险条例》第三十一条的规定，并无不当，予以支持。
关于李某主张的各项工伤待遇。金运公司诉称李某没有正确履行管理职责，擅自某岗，由此发生交通事故，不符合因工负伤的条件，不应享受工伤待遇。一审法院认为，根据《交通事故认定书》的认定，综合事发时车上人员覃福增对交通事故的书面说明，李某不存在过错，更遑论存在故意或重大过失(参见一审法院2009江民一初字第X号民事判决论证部分)。南宁市劳动和社会保障局已认定李某2007年12月22日受伤为因工受伤。根据《工伤保险条例》第二条第一款、第六十条规定，用人单位应当为本单位全部职工缴
纳工伤保险费；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。金运公司未依法为李某缴纳工伤保险费，现李某发生工伤事故，金运公司应按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李某支付费用。
关于工伤待遇中的各项补偿金。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为9级伤残的，享有从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为9级伤残的为8个月的本人工资；职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定；而根据《广西壮族自某实施〈工伤保险条例>办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金，以本人工资为计发基数，9级伤残计发10个月；一次性伤残就业补助金，以本人工资为计发基数，9级伤残计发8个月。本案李某提出解除劳动关系，要求金运公司支付一次性伤残补助金9600元、一次性伤残就业补助金9600元、一次性工伤医疗补助金x元的诉讼请求，符合上述规定，予以支持。
关于李某主张的工资及停工留薪待遇。李某主张其2007年11月27日至12月7日担任仓库保管员期间共9个工作日，月工资800元，按每月22个工作日标准计算，此段时间的工资为327元。2007年12月8日，李某升任物流部经理至2008年10月8日停工留薪期限届满，月工资按1200元计算，共计x元。自2008年10月9日至2009年2月份本案双方解除劳动合同止，李某未回到金运公司提供劳动，也未能举证证明其在停工留薪期满后仍需治疗，则此期间不产生工资。综上，金运公司共应向李某支付工资x元(327元+x元)。李某主张补发工资为x元，超过x元的部分，缺乏理据，应予驳回。
关于李某主张的住院陪护费168元及护理费1700元。李某述称住院护理费为其亲属在医院陪护租用床位等所产生的费用，但其末提交相关票据予以证明，不予支持。李某受伤入院，腿部粉碎性骨折，行动不便，参酌李某的伤情，其在住院期间需人护理确在情理之中。参考2008年广西道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务及其他服务业年平均工资x元的标准，计得日平均42元，现李某在审理时主张按每日40元计算，未高于上述标准，系其行使权利，予以准许，则护理费共计1360元(40元／日×34日)，予以支持。李某主张护理费1700元，超过合法有据的部分，应予驳回。至于《工伤保险条例》第三十二条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”中关于须经劳动能力鉴定委员会确认的护理费用，系关于工伤职工评定伤残等级之后的护理费用的规定，并非关于住院期间的护理费的规定，故并不排除李某主张住院期间护理费的权利。
关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第二十九条第四款前段：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；”之规定，金运公司应当在李某住院期间发放伙食补助费。现金运公司就该单位因公出差伙食补助标准未举证，李某主张按2008年度年广西道路交通事故损害赔偿标准中的40元/日的住院伙食补助费标准计算，理据充分，予以支持。此项费用计1360元(40元／日×34日)。
根据《广西壮族自某实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第(三)项：“工伤职工的劳动能力鉴定费…未参加工伤保险的，由用人单位承担”规定，李某要求金运公司承担劳动能力鉴定等级费用370元的诉讼请求，合法有据，予以支持。
关于后续治疗费用。李某在第一次治疗出院时，南宁市第二人民医院的出院医嘱是注意休息，不适随诊。李某伤势较为严重，在出院后出现不适症状前去医院治疗，符合一般常理，且与李某提交的病历、缴费收据等均能相互印证，符合《工伤保险条例》第三十六条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。”之规定，故其主张的后续治疗费用616.98元，合法有据，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第三十六条、第六十条，《广西壮族自某实施办法》第二十一条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、确认金运公司与李某劳动关系于2009年2月10日解除；二、金运公司向李某补偿2007年11月27日至2008年10月8日期间的工资x元;三、金运公司向李某支付一次性伤残补助金9600元、一次性伤残就业补助金9600元、一次性工伤医疗补助金x元；四、金运公司向李某支付住院期间的护理费1360元；五、金运公司向李某支付住院期间的伙食补助费1360元；六、金运公司向李某支付后续治疗费用616.98元；七、金运公司向李某返还劳动能力等级鉴定费370元；八、驳回李某的其他诉讼请求；九、驳回金运公司的全部诉讼请求。受理费5元，由金运公司负担。
金运公司不服一审判决，上诉称：1、2007年12月22日，上诉人派桂x号车辆到北海，途中因该车电瓶没电，指派被上诉人随车由司机送电瓶。被上诉人送电瓶后，应随救援车及司机返回南宁。然而，被上诉人未请示公司，随桂x号车去北海。当时驾驶桂x号车的司机是覃增福，覃增福见押运员岑必明抢坐驾驶室司机位准备开车，而被上诉人已坐副驾驶位置没有阻止，因此，放弃司机职责，致岑必明驾车发生事故，因此事故的发生与被上诉人不履行职责有关联。2、上诉人根据公司规定，于2008年6月13日对被上诉人作出的金运字（2008）X号文件，符合法律规定，应予支持。被上诉人2008年1月26日出院后，上诉人找被上诉人商量事故解决办法，但被上诉人拒不商量，也不交假单，也不回单位报到上班。此行为已严重违反劳动纪律，上诉人因此作出解除劳动合同的决定符合规定。上诉人不应支付2008年1月之后的工资给被上诉人。3、一审判决上诉人支付伤残补助金、就业补助金、工伤医疗补助金共x元没有依据。被上诉人因伤治疗终止后应回单位报到上班，如须继续治疗，应该续病假并交病假单，但是，被上诉人没有执行公司制度，已存在违反劳动纪律事实，如不承认上诉人作出的解除劳动合同的决定，则双方劳动关系未解除，上诉人不应支付上述费用。4、被上诉人的护理费、住院伙食补助费，不应由上诉人支付。请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人一审的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李某答辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。
当事人争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系何时解除2、被上诉人在本案中是否有过错，对其因伤所受的损失，上诉人应否承担赔偿责任3、被上诉人的各项损失是多少
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外未提供新证据。
上诉人金运公司对一审查明“2007年12月22日，李某乘坐金运公司工作人员岑必明驾驶的x轻型厢式货车自某州送货物到北海”提出异议，但上述事实有金运公司在一审提交的覃福增书写的《发生事故过程》及李某书写的《关于2007年12月22日下午15时30分左右桂x翻车经过》等证据证明，现金运公司对该事实提出异议，却未提供反驳证据，故其异议理由不成立，本院不予采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人金运公司与被上诉人李某对双方存在劳动关系及2008年10月15日，南宁市劳动和社会保障局作出的南劳社工伤字[2008]X号《关于李某同志因工负伤认定书》，认定李某2007年12月22日受伤为因工受伤的事实均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”规定，李某因工负伤，经南宁市劳动能力鉴定委员会确认其劳动功能障碍为9级，李某部分丧失劳动能力，金运公司作为用人单位不得解除与李某的劳动关系。故金运公司于2008年6月13日作出的金运字[2008]X号文，解除与李某的劳动关系，违反上述规定，该文件无效，金运公司据此主张双方的劳动关系已于2008年6月13日解除，没有法律依据，本院不予支持。李某于2009年2月10日申请劳动仲裁时，明确请求解除与金运公司的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”的规定，劳动者因工负伤的可以提出解除劳动合同，李某申请劳动仲裁时请求解除与金运公司的劳动合同，依法有据，因此，一审视为双方的劳动关系至此时才解除，并无不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第二条第一款、第六十条规定，用人单位应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。金运公司未依法为李某缴纳工伤保险费，现李某发生工伤事故，金运公司应按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李某支付费用。金运公司主张李某没有正确履行管理职责，擅自某岗，李某对发生交通事故存在过错，但是根据《交通事故认定书》的认定,对本案涉及的交通事故由岑必明负事故全部责任，李某在事故中没有责任,金运公司又未提供充分证据证实李某存在故意或重大过失,故对金运公司主张李某自某负担因交通事故受伤所产生的损失,没有依据,本院不予支持。关于李某的工资及停工留薪待遇问题。李某主张其2007年11月27日至12月7日担任仓库保管员期间共9个工作日，月工资800元，按每月22个工作日标准计算，此段时间的工资为327元。2007年12月8日，李某升任物流部经理至2008年10月8日停工留薪期限届满，月工资按1200元计算，共计x元。自2008年10月9日至2009年2月10日双方解除劳动关系止，李某未回到金运公司提供劳动，也未能举证证明其在停工留薪期满后仍需治疗，则此期间不产生工资。综上，金运公司共应向李某支付工资x元(327元+x元)。金运公司主张李某于2008年1月26日出院后没有到公司上班，公司已于2008年6月13日作出解除劳动关系的决定，因此对李某的工资只应计算到2008年6月30日，根据前述分析，金运公司与李某的劳动关系于2009年2月10日才解除，故金运公司主张计算至2008年6月30日，没有依据，本院不予支持。金运公司在二审庭审中表示对一审判决该公司向李某支付一次性伤残补助金9600元、一次性伤残就业补助金9600元、一次性工伤医疗补助金x元、护理费1360元、住院伙食补助费1360元、后续治疗费616.98元、劳动能力等级鉴定费370元均无异议，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当，本院予以维持。金运公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南宁市金运汽车运输有限公司负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
审判员农虹菲
代理审判员高翔宇
二○一一年七月十三日
书记员李某
