上诉人（原审被告）：广东万家乐燃气具有限公司。
委托代理人：刘贵树，XX律师事务所律师。
委托代理人：潘某某。
被上诉人（原审原告）：广西北部湾银行股份有限公司。
委托代理人：韦某某。
委托代理人：宋某某。
被上诉人（原审被告）：王某。
原审被告：南宁星鸿电器有限公司。
原审被告：崔某。
上诉人广东万家乐燃气具有限公司（以下简称万家乐公司）因与被上诉人广西北部湾银行股份有限公司（以下简称北部湾银行）、被上诉人王某、原审被告南宁星鸿电器有限公司（以下简称星鸿公司）、原审被告崔某票据担保合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月8日受理后，依法组成由审判员吴骁担任审判长，审判员黄蔚、程文勤参加的合议庭，于2011年4月7日公开开庭进行了审理，书记员韦某担任法庭记录。上诉人万家乐公司的委托代理人潘某某、刘贵树，被上诉人北部湾银行的委托代理人韦某某、宋某某，被上诉人王某、原审被告星鸿公司的法定代表人王某到庭参加了诉讼。原审被告崔某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年9月13日，原南宁市商业银行股份有限公司（以下简称南宁商行）与星鸿公司签订一份编号为2007年商银兑字第X号《银行承兑协议》，主要内容为：出票人南宁星鸿电器有限公司、收款人广东万家乐燃气具有限公司，汇票号码（略）、金额50万元整。出票日期2007年9月19日，到期日期2008年3月19日。以上汇票承兑银行同意承兑，出票人及承兑银行愿意遵守《支付结算办法》的规定及下列条款：一、出票人于汇票到期日前将应付票据足额交承兑银行，到期由银行直接划付收款人或持票人。……承兑汇票到期日，承兑银行凭票无条件支付票款。汇票到期时出票人不能足额交付票款，银行发生垫款的，承兑银行对不足支付部分票款，按照《支付结算办法》的规定每天计收万分之五的利某。由万家乐公司、王某、崔某作为保证人，并另签订《商业汇票保证书》（编号2007年高保字第X号、2007年商银保字X号）作为本协议的从合同；由星鸿公司提供物质作为质押担保，并另签订《商业汇票质押合同》（编号：2007年商银兑质字第X号）作为本协议的从合同。
2007年9月24日，南宁商行与星鸿公司再签订一份编号为2007年商银兑字第X号《银行承兑协议》，主要内容为：出票人南宁星鸿电器有限公司、收款人广东万家乐燃气具有限公司，汇票号码（略）、金额50万元整。出票日期2007年9月26日，到期日期2008年3月26日。由万家乐公司、王某、崔某作为保证人，并另签订《商业汇票保证书》（编号2007年高保字第X号、2007年商银兑保字第X号）作为本协议的从合同；由星鸿公司提供物质作为质押担保，并另签订《商业汇票质押合同》（编号：2007年商银兑质字第X号）作为本协议的从合同。
2007年9月10日，王某、崔某签署一份编号2007年商银兑保字第X号《商业银行汇票承兑保证书》，内容为：因星鸿公司（出票人）与南宁商行签订的编号为2007年商银兑字第X号《银行承兑协议》，约定由南宁商行为出票人号码为（略）的商业承兑汇票，愿意就商业汇票票款、违某、损害赔偿金、南宁商行垫付票款的利某和实现担保债权的各项费用承担连带责任保证。同年9月24日王某、崔某再签署一份编号2007年商银兑保字第X号《商业银行汇票承兑保证书》，内容为：因星鸿公司（出票人）与南宁商行签订的编号为2007年商银兑字第X号《银行承兑协议》，约定由南宁商行为出票人号码为（略）的商业承兑汇票，愿意就商业汇票票款、违某、损害赔偿金、南宁商行垫付票款的利某和实现担保债权的各项费用承担连带责任保证。
2007年9月10日和9月24日，南宁商行与星鸿公司分别签订两份编号为2007年商银兑质字第X号、第X号《商业汇票承兑质押合同》，主要内容为：星鸿公司愿意以两批价值分别为37.0089万元和37.x万元的伊莱克斯冰箱设定质押，作为汇票号码为（略）和（略）的商业汇票承兑的担保。汇票到期日届至，如出票人未向南宁商行足额交存票款，南宁商行承兑汇票发生垫款，星鸿公司同意南宁商行依法直接以折价、拍某、变卖等方式处置质押财产受偿。质押期间，未经南宁商行书面同意，星鸿公司不得赠与、出租、转让、再质押或以其他任何方式处分本合同项下质押财产。
2007年9月，万家乐公司与南宁商行签订一份《最高额保证合同》（编号2007年高保字第X号），合同约定南宁商行（债权人）将向星鸿公司（债务人）提供一系列授信，为保障债权人债权的实现，万家乐公司（保证人）愿意为债权人与债务人在2007年9月8日至2008年9月7日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保。主合同是指债权人与债务人因协商一致而订立的以万家乐公司作为银行承兑汇票收款人的授信业务合同。保证人担保的最高债权额为400万元。保证为连带责任保证。保证范围包括主合同项下的本金、利某、复利、罚息、违某、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费等。债务人未按时足额偿还任一主合同项下贷款本金和利某或债权人因开立银行承兑汇票、开立信用证等而垫付款项时，保证人应无条件地向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项。
上述协议签订后，至汇票号：（略）、（略）的银行承兑汇票到期日届至，星鸿公司未能向南宁商行足额交存票款，南宁商行分别于2008年3月18日承兑垫款25万元，2008年3月26日承兑垫款25万元。上述垫款至2008年12月21日产生利某x元。上述款项北部湾银行经追索未果，遂于2009年5月26日向法院起诉。
2008年10月10日经中国银监会批复同意南宁市商业银行股份有限公司更名为广西北部湾银行股份有限公司。
一审法院认为，本案原告北部湾银行系由南宁商行变更名称而来，原南宁商行的权利某务依法应由北部湾银行承担。原南宁商行与星鸿公司、万家乐公司、王某、崔某签订的一系列《银行承兑协议》、《商业银行汇票承兑保证书》、《商业汇票承兑质押合同》和《最高额保证合同》是当事人真实意思表示，内容并不违某法律和行政法规禁止性规定，合法有效受法律保护。南宁商行依据承兑协议和银行承兑汇票发生垫款50万元，截至2008年12月21日产生利某x元，星鸿公司应当承担偿还本息责任。对于质押物问题，星鸿公司以价值合计x.01元的伊莱克斯冰箱设定质押作为汇票号码为（略）和（略）的商业汇票承兑的担保，南宁商行依法享有优先受偿权。而万家乐公司在与南宁商行签订的《最高额保证合同》中约定对南宁商行与星鸿公司订立的以万家乐公司作为银行承兑汇票收款人的授信业务合同，在最高债权额为400万元内承担连带责任保证。保证范围包括主合同项下的本金、利某、诉讼费、保全费、公告费等。且约定在债务人未按时足额偿还任一主合同项下贷款本金和利某或债权人因开立银行承兑汇票、开立信用证等而垫付款项时，保证人应无条件地向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项。该约定是当事人对自身权利某务的处分，意思表示真实，并不违某法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现万家乐公司主张只对质押物担保以外的债权承担保证责任与事实不符，不予采信。北部湾银行主张要求万家乐公司对上述垫款及利某承担连带担保责任合理，予以支持。王某、崔某作为上述商业汇票承兑的连带责任保证人，亦应依法对垫款本金及利某承担连带担保责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。对于复利某题，因南宁商行与星鸿公司在银行承兑协议中未进行约定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国票据法》第十九条，和《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第六十三条第一款的规定，判决：一、星鸿公司偿还北部湾银行银行承兑汇票垫款本金50万元；二、星鸿公司支付北部湾银行银行承兑汇票垫款利某（利某计算：截至2008年12月21日止利某为x元，此后利某以本金50万元为基数,按每日万分之五计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、为实现上述债权，在星鸿公司不能依上述判决偿还债务时，北部湾银行对星鸿公司质押的价值合计x.01元的伊莱克斯冰箱（详见质押物清单），以折价、拍某、变卖该质押物的价款享有优先受偿权；四、万家乐公司在最高债权额为400万元内对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任。万家乐公司承担保证责任后，有权向星鸿公司追偿；五、王某、崔某对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任。王某、崔某承担保证责任后，有权向星鸿公司追偿；六、驳回北部湾银行要求支付复利某诉讼请求。案件受理费9486元，诉讼保全费3620元，合计x元由星鸿公司负担，万家乐公司、王某、崔某承担连带清偿责任。
上诉人万家乐公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，遗漏或回避重要事实的认定。其一、本案被上诉人北部湾银行的债权有王某提供的物的担保一一王某所有的位于南宁市XX路X号XX花园XX栋l单元X号房，XX路X号XX广场XX层A座X号房，XX路X-X号XX新城X区X栋X单元Xl号房作为抵押物的最高额抵押担保，其担保合同编号为2007高兑高抵字X号。上诉人在庭审中及代理意见中特别指出了这一问题。对此，原审判决没有认定，既没有肯定，也没有否认，而是完全回避了这一点。其二、原审判决还回避了至本案审理时，本案债权的另一物的担保即星鸿公司提供的以货物为质押的担保中质押物已经流失这一重要事实，从而也回避了对质押物流失后果的认定和责任人的认定。上诉人在原审中也阐明了本案债权人对质押物流失中的过错和责任，但原审均予以回避。二、原审判决在认定事实上的遗漏和回避，自然导致适用法律上的错误，从而必然导致错判。1、由于原审判决对存在的质押担保采取回避的态度，对保障本债权实现的抵押没有认定，从而没有判决对债权人对抵押物的优先受偿权，是适用法律错误。2、由于原审判决对质押物已流失没有认定，从而回避了质押物流失的过错及责任划分，仍在形式上判决债权人对质押物的优先受益权是错误的。3、原审判决没有对物的担保与保证担保效力的分析，也没有对上诉人提出的《担保法》第28条规定的“同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利某范围内免除保证责任”进行说明。总之，原审判决对本案存在的两种物的担保中的抵押担保的存在视而不见，对另一物的担保即质押担保中的质押物流失则装聋作哑，必然造成错判。同时，一审判决书主文第四项与第三项完全脱节，既然第三项判决优先受偿权，那么第四项应该是在优先受偿权的范围内承担保证责任，一审判决对质押物的流失没有作出认定，本案质押物已经流失，银行存在责任，根据担保法第二十八条，我方在债权人放弃权利某范围内免除保证责任。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，本案债权人对抵押物的优先受偿权，以及免除上诉人保证责任。
被上诉人北部湾银行答辩称：一、原审判决认定事实清楚，正确。2007年8月31日，星鸿公司获得答辩人承兑汇票授信额度1200万元，其银行承兑汇票票面缺口部分由星鸿公司提供库存电器质押，被答辩人与我行签订一份《最高额保证合同》(编号2007年高保字第X号)提供连带保证作为担保。王某、崔某与答辩人签订《商业银行承兑保证书》。《最高额保证合同》与《商业银行承兑保证书》同属于保证。根据担保法司法解释第十九条的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。二、原审判决适用法律正确，并无不当之处。被答辩人在与南宁商行签订的《最高额保证合同》中约定对南宁商行与星鸿公司订立的以被答辩人作为银行承兑汇票收款人的授信业务合同，在最高债权额为400万元内承担连带责任保证。保证范围包括主合同项下的本金、利某、诉讼费、保全费、公告费等。且约定在债务人未按时足额偿还任一主合同项下贷款本金和利某或债权人因开立银行承兑汇票、开立信用证等而垫付款项时，保证人应无条件地向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项。该约定是当事方真实的意思表示，内容符合有关法律的规定，合法有效。对此法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国票据法》的规定，适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王某答辩称：我对欠银行的债务是认可的，但是我只认我欠银行的款项，至于万家乐公司有不可推卸的责任，万家乐公司单方面违某。当时我要万家乐公司退货，厂家知道垫付出现危机了，完全可以退货，但是厂家没有处理，造成货物的流失。当时的合同是三方合同，货物的监管三方都有责任，出现货物的流失，厂家和银行都应当采取措施，厂家没有采取措施，所以应当承担责任。
原审被告星鸿公司的意见与被上诉人王某一致。
原审被告崔某没有书面答辩意见。
当事人争议的焦点是：1、本案被上诉人北部湾银行的债权是否存在王某提供的物的担保2、本案质押物是否流失上诉人万家乐公司是否应承担保证责任
在二审审理期间，北部湾银行向法院提交了2007年3月20日王某与其签订的《银行承兑汇票最高额抵押合同》（2007年商兑高抵字第X号）以及南宁市XX路X号XX花园XX栋l单元X号房，XX路X号XX广场XX层A座X号房，XX路X-X号XX新城X区X栋X单元Xl号房的房产证和他项权证，以证明该三套房屋是其他合同的物的担保。与此同时，北部湾银行还向法院提交了《银行承兑协议》（2007年商银兑字第X号和X号）以及南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事调解书和民事裁定书。
万家乐公司经质证认为：对上述证据的真实性没有异议，但认为本案债权也是在该合同的担保范围。该合同也写明了2007年3月20日到2010年3月20日签发的银行承兑汇票都是担保的范围。对2007年3月20日最高额抵押合同的担保范围应该有抵押合同约定，而不是由其他合同再来约定。三份银行承兑协议的金额共是70万元左右，但是最高额抵押合同是100万元，还有30万元，即使银行承兑汇票放在最高额抵押合同中，也不能否认抵押合同对本案债权的担保。
星鸿公司及王某经质证认为：根据其与北部湾银行的操作，三套房屋其已经在未出具万家乐承兑汇票之前抵押了两年多，每一张承兑汇票都有对应的担保，不是拿房子作一个总的担保。
各方当事人对北部湾银行在二审审理期间提交的证据的真实性均无异议，故本院对北部湾银行在二审审理期间提交的证据的真实性予以认定。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以认定。本院另查明：2007年9月10日和9月24日北部湾银行与星鸿公司分别签订的两份编号为2007年商银兑质字第X号、第X号《商业汇票承兑质押合同》中的质押物（即两批价值分别为37.0089万元和37.x万元的伊莱克斯冰箱）已全部被星鸿公司销售出去，现已不存在。
本院认为：关于王某所有的位于南宁市XX路X号XX花园XX栋l单元X号房，XX路X号XX广场XX层A座X号房，XX路X-X号XX新城X区X栋X单元Xl号房是否是本案债权的担保物的问题。根据北部湾银行在二审提交的《银行承兑协议》（2007年商银兑字第X号和X号）、《银行承兑汇票最高额抵押合同》（2007年商兑高抵字第X号）以及生效的南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事调解书可以认定，王某所有的位于南宁市XX路X号XX花园XX栋l单元X号房，XX路X号XX广场XX层A座X号房，XX路X-X号XX新城X区X栋X单元Xl号房是北部湾银行与星鸿公司签订的其他合同的物的担保，并不是本案债权的物的担保。万家乐公司主张上述三套房屋是本案债权的担保物无事实依据，不予支持。
关于本案质押物是否流失的问题。在二审庭审中，星鸿公司承认质押物（即两批价值分别为37.0089万元和37.x万元的伊莱克斯冰箱）已被其全部销售完毕，现已不存在，北部湾银行、万家乐公司均认可这一事实，故本院对此事实予以认定。
关于万家乐公司是否应承担保证责任的问题。在2007年9月10日和9月24日北部湾银行与星鸿公司分别签订的两份编号为2007年商银兑质字第X号、第X号《商业汇票承兑质押合同》中，星鸿公司以两批价值分别为37.0089万元和37.x万元的伊莱克斯冰箱设定质押，作为汇票号码为（略）和（略）的商业汇票承兑的担保。该质押为动产质押。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍某、变卖该动产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”质权的设定为物权变动，以质物有占有转移为要件。质押合同生效应同时具备书面形式订立和质物移转占有这两个条件。也就是说，质押合同自质物移交质权人占有时生效。而本案中，北部湾银行与星鸿公司签订质押合同后，双方并没有移交质押物，质押物仍处在星鸿公司控制之下，北部湾银行作为质权人并没有占有质押物，根据《中华人民共和国担保法》第六十四条的规定，北部湾银行与星鸿公司签订的质押合同没有生效。对此北部湾银行与星鸿公司均有责任。由于北部湾银行与星鸿公司签订的质押合同没有生效,北部湾银行对质押物并未依法享有质权,故北部湾银行对价值x.01元的伊莱克斯冰箱不享有优先受偿权。同时，该批质押物也已流失，故一审法院判决北部湾银行对此批质押物享有优先受偿权欠妥，本院予以纠正。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利某范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，北部湾银行与星鸿公司签订的质押合同没有生效，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，保证人万家乐公司仍应当按照保证合同的约定承担保证责任。同时，由于北部湾银行对质押物并未依法享有质权，也就不存在北部湾银行“怠于行使担保物权”、“放弃部分或者全部物的担保”的问题，万家乐公司认为可以免除其保证责任依法无据，不予支持。但是鉴于星鸿公司、北部湾银行在质押问题上的过错，对保证人的保证意思产生了误导，故本院认为可以减轻保证人万家乐公司的相应责任。本院根据星鸿公司、北部湾银行的过错程度以及物保对保证人保证意思的误导程度，确定万家乐公司应承担的保证责任大小。万家乐公司应对星鸿公司不能清偿部分的债务的二分之一，向北部湾银行承担连带清偿责任。万家乐公司承担保证责任后，有权向星鸿公司追偿。一审法院判决万家乐公司对星鸿公司所欠的全部银行承兑汇票垫款本息承担连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决的第一、二、五、六项；
二、撤销南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决的第三项；
三、变更南宁市X区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决第四项为：如原审被告南宁星鸿电器有限公司不能清偿所欠被上诉人广西北部湾银行股份有限公司的上述债务，由上诉人广东万家乐燃气具有限公司对原审被告南宁星鸿电器有限公司不能清偿部分的债务的二分之一承担连带清偿责任。上诉人广东万家乐燃气具有限公司承担保证责任后，有权向原审被告南宁星鸿电器有限公司追偿。
一审案件受理费9486元，财产保全费3620元，合计x元，由原审被告星鸿公司负担，王某、崔某承担连带清偿责任，万家乐公司对其中的6553元承担连带清偿责任。二审案件受理费9486元，由上诉人万家乐公司负担4743元，由被上诉人北部湾银行负担4743元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。权利某可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员程文勤
审判员黄蔚
二○一一年五月二十四日
书记员韦某
