上诉人（原某原某）新乡市三力门窗配件有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道西段东冀场工业园。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人李荔，河南宇华大众律师事务所律师。

被上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某丙，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原某第三人）秦某，女，汉族，X年X月X日出生，高某市X镇三力制锁厂业主，住（略）。

委托代理人李华菊，北京市铭滔律师事务所律师。

委托代理人高某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市铭滔律师事务所律师助理，住（略）。

上诉人新乡市三力门窗配件有限公司（简称三力公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三力公司的委托代理人李荔，被上诉人秦某的委托代理人李华菊、高某于2010年3月3日接受了本院询问。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

第（略）“三力及图”商标（简称争议商标），由秦某以其开设的个体工商户字号高某市X镇三力制锁厂的名义于2002年5月9日申请，于2003年10月28日被核准注册，核定使用某品为第6类0608类似群组的“金属门闩、金属插销、金属铰链、窗用某滑轮、关门器(非电动)、金属的衣服挂钩、金属门把手、金属合页、家具用某属附件、床的金属附件”。2005年6月17日，三力公司向商标评审委员会提出撤销争议商标申请。商标评审委员会于2009年8月27日作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“三力及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），对争议商标予以维持。三力公司不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：三力公司主张第（略）号“三力SP”商标（简称引证商标）核定使用某品包含非金属门窗的金属附件，但是判定商标核定使用某品应以《类似商品和服务区X区分表，引证商标核定使用某品属于2014“非金属的门、窗附件及紧固件”类似群组，该类似群组不包含金属材质的附件。争议商标核定使用某“金属门闩、金属插销、金属铰链、窗用某滑轮、关门器(非电动)、金属的衣服挂钩、金属门把手、金属合页、家具用某属附件、床的金属附件”与引证商标核定使用某“非金属门装置、非金属门用某件、非金属窗户附件”，在功能、原某、生产部门等方面均有明显差异，未构成类似商品。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，结论正确，予以维持。

《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的“在先权利”系指商标权以外的其他权利，“已经使用某有一定影响的商标”系指未注册商标。三力公司在评审程序中主张“在先权利”，但未明确主张的权利内容。三力公司在诉讼程序中主张其在“窗用某滑轮”上有在先未注册商标的使用，但是三力公司在评审程序中并未明确提出该理由；其在评审程序中提交的证据大部分均或者晚于争议商标申请日，或者未涉及引证商标，其提供关于商标宣传材料的证据，均为某一地方企业主办的刊物，发行范围难以确定。综合考虑三力公司提交的证据，不足以证明三力公司的“三力SP”商标经过在先使用某经具有一定影响，在地域范围上可以覆盖到秦某所在的广东省高某市，更不足以证明三力公司的引证商标已经构成了驰名商标。因此，商标评审委员会认定争议商标未违反《商标法》第三十一条、第十三条的规定，结论正确。

综上，第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第x号裁定。

三力公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及第x号裁定。主要理由为：1、原某判决认定争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品不属类似商品是错误的；2、原某判决没有认定争议商标的申请侵犯了三力公司的在先权利是错误的。三力公司早在1997年就开始使用“三力”作为企业名称；在争议商标申请注册之前就使用“三力”商标，该商标在市场中有很大影响。秦某将与三力公司注册的引证商标相似的争议商标在相类似的商品上注册，损害了三力公司的在先权，构成以不正当手段抢注三力公司已经使用某有一定影响的商标的行为。

商标评审委员会、秦某服从原某判决。

本院经审理查明：争议商标由秦某以其开设的个体工商户字号高某市X镇三力制锁厂的名义于2002年5月9日申请，于2003年10月28日被核准注册，核定使用某品为第6类0608类似群组的“金属门闩、金属插销、金属铰链、窗用某滑轮、关门器(非电动)、金属的衣服挂钩、金属门把手、金属合页、家具用某属附件、床的金属附件”。

引证商标由新乡市三力塑料门窗五金配件有限公司于1997年6月9日申请，获准注册后经续展有效期至2018年6月27日，核定使用某品为第20类2014“非金属的门、窗附件及紧固件”类似群组的“非金属门装置、非金属门用某件、非金属窗户附件”。2003年7月3日，国家工商行政管理总局商标局核准引证商标注册人名义变更为新乡市三力塑料门窗五金配件有限公司。2009年6月9日，新乡市三力塑料门窗五金配件有限公司更名为新乡市三力门窗配件有限公司。

2005年6月17日，三力公司向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，理由为：引证商标应被认定为驰名商标。争议商标与引证商标指定使用某商品虽不是一个类别，但在实际生产和销售中，消费渠道、消费场所和消费群体都是一样的，很容易造成混淆，已构成类似商品。更有甚者，秦某为了扰乱市场，特意把“窗用某滑轮”这个商品许某给“无锡市X镇锡安塑钢配件厂”，在市场上大规模使用某经造成了消费者的误认，很明显，秦某的行为已经损害了三力公司的在先权利。秦某的行为构成以不正当手段抢先注册。综上，依据《商标法》第十三条、第三十一条的规定请求撤销争议商标注册。同时，三力公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、引证商标注册证复印件；2、引证商标宣传材料，其中能够确定在争议商标申请日2002年5月9日之前的涉及引证商标的宣传材料有：1999年第2期、2002年第3期、2001年第1、2、8期济南光明机器有限公司主办的《光明月刊》复印件，2001年第4、7、8、10期四川华塑建材有限公司主办的《华塑之窗》复印件，2001年第3、4、9期、2002年第4期《门窗幕墙与设备》复印件；3、三力公司打假声明及维权报道，日期均在争议商标申请日之后；4、荣誉证书；5、参加展览会材料；6、争议商标注册证复印件、高某市X镇三力制锁厂营业执照复印件、争议商标委托书。

2005年10月31日，秦某向商标评审委员会提交了争议答辩书，并提交了5份证据。

2009年8月27日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认为：虽然争议商标与引证商标均含有“三力”二字，但争议商标指定使用某金属门闩等商品与引证商标指定使用某非金属门装置等商品不属于类似商品，两者未构成使用某类似商品上的近似商标。根据《商标法》第十四条关于认定驰名商标应当考虑的因素，三力公司在本案中提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前其引证商标已成为我国公众知晓的驰名商标，并且争议商标指定使用某金属门闩等商品与引证商标核定使用某非金属门装置等商品在功能、用某、销售渠道、消费群体等方面均存在差异，争议商标注册使用某金属门闩等商品上不会使消费者产生混淆误认。争议商标的注册申请未违反《商标法》第十三条第二款的规定。判断争议商标是否违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”规定之情形，前提之一是三力公司的商标在先使用某有一定影响。但本案中，三力公司提供的在案证据不能证明其商标在争议商标申请注册前已在第6类金属门闩等商品上在先使用某有一定影响。而且，三力公司提交的证据5不能证明秦某申请注册争议商标存在主观恶意，属于“以不正当手段抢先注册”的情形，综上，三力公司认为争议商标违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”规定之情形缺乏事实依据，不能成立。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、企业名称变更核准通知书、三力公司在评审程序中提交的商标争议申请书及证据、秦某在评审程序中提交的商标争议答辩书及证据、第x号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据最高某民法院的相关司法解释，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，争议商标核定使用某商品为第6类0608类似群组的“金属门闩、金属插销、金属铰链、窗用某滑轮、关门器(非电动)、金属的衣服挂钩、金属门把手、金属合页、家具用某属附件、床的金属附件”；引证商标核定使用某商品为第20类2014“非金属的门、窗附件及紧固件”类似群组的“非金属门装置、非金属门用某件、非金属窗户附件”。争议商标与引证商标指定使用某商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有差异。另外，《类似商品和服务区分表》关于类似商品和服务的划分本身考虑了判定类似商品和服务所需考虑的因素。因此，商标评审委员会第x号裁定及原某判决认定争议商标与引证商标核定使用某商品不构成类似商品的结论正确，本院予以维持。

判断争议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标规定的情形，其前提是三力公司的引证商标在先使用某有一定影响。但本案中，三力公司提供的证据不能证明引证商标在争议商标申请注册前在第6类金属门闩等商品上在先使用某有一定影响；也不能证明秦某申请注册争议商标存在主观恶意，属于“以不正当手段抢先注册”的情形。

另外，三力公司在评审程序中主张“在先权利”，但未明确主张权利内容；三力公司在原某诉讼中主张其在“窗用某滑轮”上有在先未注册商标的使用，但是其在评审程序中并未明确提出该理由；二审诉讼中，三力公司提出争议商标在“窗用某滑轮、金属铰链”的注册损害了三力公司的企业名称权，但该项主张未在行政程序中提出，故本院对三力公司的该项上诉理由不予审理。

综上，北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人新乡市三力门窗配件有限公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一审案件受理费人民币一百元，由新乡市三力门窗配件有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由新乡市三力门窗配件有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二0一0年三月二十四日

书记员李静