原审原告鲁某，男，X年X月X日出生。

委托代理人史某，女，X年X月X日出生。

原审被告张某丙，男，X年X月X日出生。

委托代理人刘幸攀，汝州市“148”法律服务所法律工作者。

被告常某，男，X年X月X日出生，现在河南省郑州监狱服刑。

原审原告鲁某与原审被告张某丙返还财产保证合同纠纷一案，本院于2006年9月18日作出（2006）汝民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2011年4月21日作出（2011）汝民再字第X号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告鲁某及其委托代理人史某、原审被告张某丙的委托代理人刘幸攀、被告常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告鲁某原审中诉称，2006年1月20日，因原告控告常某“侵占罪”一案，经协商达成和解协议，约定先归还原告x元，其中x元在签字后支付，下余x元在常某释放后立即支付，而且约定此x元由张某丙暂为保管。在常某代理人常某渠支付x后，原告与其一起到法院办理撤诉手续前，害怕放人后另x元钱拿不到手，就问被告张某丙是否交给他了，被告同着另一担保人董某说：“钱在我这里，若常某出来不给你钱，我给你钱”。原告听后放心了，和他们一起去法院办理撤诉手续。常某被放出后，原告找被告要钱，被告称钱还没给他，他保证把钱要回来。之后被告总以没要出为由推托至今。被告张某丙既然作为担保人，在常某不还时，理应承担连带偿还责任，故请求判令被告张某丙承担x元的担保责任。原审中，原审被告张某丙未提出书面答辩，未到庭参加诉讼。

原审查明，常某持原告鲁某的存单到纸坊乡X村合作基金会把x元取出后，一直未交给原告。原告即向汝州市公安局以侵占罪控告常某。案件移送法院后，常某之弟常某渠托张某丙及董某说合此事。2006年1月20日原告鲁某与常某渠签订协议，内容为：“一、常某先归还鲁某x元现金，其中x元在双方签字后立即支付，剩余x元在常某释放后立即支付（此款暂由张某丙保管）；二、下欠x元，在2008年1月28日前，常某全部归还完毕，此款由担保人张某丙、董某、常某渠担保。张某丙、董某是人保，常某渠用承包汝州市X组的荒山作抵押，如果常某到期不还，担保人常某渠的荒山承包权（包括承包协议）归张某丙、董某所有，钱由张某丙、董某偿还给鲁某；三、协议生效后，鲁某应向汝州市法院提交书面撤回申请书，撤回对常某的起诉等”，双方及担保人均签名捺指印。2006年1月24日本院以（2006）汝刑初字第X号刑事裁定书准予原告鲁某撤诉。原告鲁某在递交撤诉申请前询问被告张某丙，由其保管的x元是否已给他，张某丙承认并称：“常某出来不给钱，我把这钱给你”。证人董某问张某丙时，张某丙承认钱给自己了。后常某被释放后，原告向张某丙要钱时，张某丙称x元钱当时就没有给自己，并向证人董某承诺向常某要钱。原告鲁某在向被告张某丙追要x元无望时，诉至本院，要求被告张某丙承担偿还x元的担保责任。原审认为，被告张某丙在鲁某与他人所签协议中，作为担保人签名捺指印。该协议明确约定：“剩余x元在常某被释放后立即支付（此钱由张某丙保管)”。且协议签订后原告向法院申请撤诉前，原告鲁某及证人董某询问被告张某丙是否已拿到x元钱时，被告称已给自己并言明：“常某出来不给钱，我把这x元给你。”其行为符合《中华人民共和国担保法》的相关规定，显然属于保证行为，保证合同依法成立。本案中由于当事人对保证方式约定不明，故被告张某丙作为保证人应按照连带责任对x元债务承担保证责任。原告鲁某所诉请求，不仅有事实根据，而且符合法律规定，本院予以支持。故原审依照相关法律规定判决，一、被告张某丙在判决生效后十某内偿还原告鲁某人民币x元整；二、被告张某丙承担保证后，有权向债务人常某追偿；案件受理费由被告负担。

经再审查明，原审原告鲁某持有在汝州市X村合作基金会的定期存单x元，到期后原审原告鲁某多次到该基金会取款未果。后原审原告与被告常某相遇并谈及在刘玉福处存款、取款的情况，被告常某称与刘玉福之子熟悉能帮忙要出该款，鲁某同意并把x元的存单交给被告常某为其讨要。后常某为刘玉福出具手续，证明已将鲁某在该处的存款x元取出。原审原告鲁某得知该情况后即多次向被告常某索要未果。在此情况下，原审原告鲁某以侵占罪向公安机关进行控告，该案移送法院后，被告之弟常某渠托其好友即原审被告张某丙、原审原告托其表弟董某出面解决此事，因被告常某当时被羁押，董某提出让常某渠到汝州市看守所征求一下常某对解决该事的意见，结果常某渠和张某丙从看守所出来带出了一份常某书写的便条，内容为：“老五弟（常某渠），按你说的同意就这么办，我不后悔放心吧弟弟。三哥（常某）”。于是双方以常某为甲方，甲方的代理人常某渠与乙方鲁某于2006年1月20日签订协议（协议的内容同原审对该协议的表述）。协议签订后，2006年1月23日常某渠代其哥向鲁某支付x元、4月17日支付x元。2006年4月5日原审原告鲁某向本院起诉要求原审被告张某丙偿还其保证的x元。本案在再审中，依据原审原告鲁某的申请依法追加常某为本案的被告。其他事实与原审查明的事实一致。另查明，原审进入执行程序后，原审被告张某丙已履行x元。

本院认为，被告常某将原审原告鲁某的存款取出后，未及时返还给原审原告，违背了相关法律规定，应予返还。被告常某为其弟出具的便条，是在常某为解决其被关押的有关事项时让常某渠代为处理与原审原告鲁某之间经济问题的委托代理手续。常某渠代理与原审原告签订的协议是在双方自愿、协商一致的前提下签订的，应为有效协议。该协议约定：“其中x元暂由张某丙保管”，从该字面看是保管合同，但联系整个协议和对协议的履行应为保证合同。原审被告张某丙保管的x元是原审原告鲁某同意撤回对被告常某的起诉并同意法院释放常某的保证条件，也就是说，当法院将常某释放后，保管人张某丙应保证将其保管的x元交付给鲁某。本案中，法院依据鲁某的撤诉申请将被告常某释放后，被告张某丙称常某的家属根本就没有给自己有钱拒绝履行合同，其行为违背了《中华人民共和国担保法》的相关规定，应承担保证责任。由于双方在保证合同中未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十某的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，因此，被告常某应按约定向原审原告鲁某支付下余的x元，原审被告张某丙应按连带责任保证承担责任，保证人履行保证责任后，可以向被告常某追偿。原审在审理中，被告之弟常某渠已代被告支付x元，下欠的x元，由被告常某返还，原审被告张某丙对该x元负连带清偿责任。被告常某辩称，本案中自己书写的便条是让其弟常某渠带他嫂子和侄子到看守所去看他，其他的他不知道。该辩解意见与“按你（常某渠）说的办，我不后悔”的意思解释不通，其次，原审证人董某证实，签订协议的当天让常某渠和张某丙到看守所征求被告的意思后带出的就是本案中涉及的便条，从而可以认定便条的本意是让其弟常某渠代理与鲁某签订协议，因此，该辩解意见不能成立。张某丙提出，因不能证实常某委托常某渠签订协议，主合同无效，担保合同也无效，张某丙不应承担保证责任的辩解意见与本院查明的事实不符，该辩解意见不能成立，其提出在签订协议前后根本就没有收到被告常某家属x元钱让其保管的辩解意见也不能成立，因在其签订的协议中明确载明“其中的x元暂由张某丙保管”，至于常某的家属是否给其钱，是张某丙与常某之间的问题与原审原告鲁某对该项事情的认识无关，如果张某丙真的没有收到该笔钱，只能说明是对原审原告的欺骗。原审在原审被告张某丙缺席的情况下未能查明在其审理期间被告的家属已支付给原审原告x元仍按x元进行处理是不妥的，原审判决应予撤销。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十某条第一款、第一百八十某条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十某条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十某条第二款、十某、第二十某条第二款、第三十某条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2006）汝民初字第X号民事判决书；

二、被告常某于本判决书生效之日起十某内，向原审原告鲁某返还人民币x元，

三、原审被告张某丙对本判决第二项负连带清偿责任；

四、原审被告张某丙承担保证责任后，有权向被告常某追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十某的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审诉讼费820元，由原审被告常某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十某日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长吴东京

审判员李喜儒

审判员郭建设

二０一一年十某二十某日

书记员杨艳艳

附本判决适用的法律条文

中华人民共和国民事诉讼法第一百七十某条第一款：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，审判委员会讨论决定。

中华人民共和国民事诉讼法第一百八十某条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律的判决、裁定是第一审法院作出的，按照第一审程序审理。所作的判决、裁定，当事人可以上诉，发生法律的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

中华人民共和国担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

中华人民共和国担保法第十某条第二款：连带责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

中华人民共和国担保法第十某：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

中华人民共和国担保法第二十某条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

中华人民共和国担保法第三十某条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百零一条:按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改判或者维持原审判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。

中华人民共和国民法通则第一百一十某条第一款：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。