抗诉机关广西平南县人民检察院。

原审被告人卢XX，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，农民，住XX县X村XX屯X号。2009年7月27日因犯盗窃罪被广东省梅州市X区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年12月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2011年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于平南县看守所。

平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人卢XX犯盗窃罪一案，于二○一一年七月六日作出（2011）平刑初字第XX号刑事判决，认定被告人卢XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；继续追缴被告人卢XX违犯罪所得人民币2000元，返还给被害人曾XX人民币1200元、返还给被害人黎XX人民币800元。审判后，平南县人民检察院以被告人卢XX是累犯，属具有“其他严重情节”，原判不予认定，属适用法律错误，从而审判程序违法为由，提出抗诉。本院于2011年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2011年9月22日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院检察员何XX、代检察员陈XX出庭履行职务，原审被告人卢XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为，一审法院在原公诉机关没有起诉指控原审被告人卢XX具有累犯这一法定量刑情节的情况下，判决认定卢XX属累犯不当，违反了不诉不理的法律原则，属审判程序违法，可能影响公正审判，有发回重审的必要。抗诉机关在明知原审被告人卢XX属累犯，可能判处三年以上十年以下有期徒刑的情况下，仍建议法院适用简易程序，现又以原判不认定卢XX具有“其他严重情节”不当、审判程序违法为由，提出抗诉无法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条第（五）项规定，裁定如下：

一、撤销平南县人民法院（2011）平刑初字第X号刑事判决；

二、发回平南县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长黄艳华

审判员吴小海

代理审判员陈坚

二○一一年十一月二日

书记员梁献平