原公诉机关某江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）关某甲，男。
辩护人王某某，湖北江汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男。
原审被告人彭某，男。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人关某甲、彭某、张某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2011年1月21日作出（2011）潜刑初字第X号刑事判决，宣判后，关某甲、彭某、张某乙均提出上诉，本院于2011年4月29日作出（2011）汉刑终字第X号刑事裁定，撤销潜江市人民法院（2011）潜刑初字第X号刑事判决，发回重审。潜江市X组成合议庭审理后，于2011年7月15日作出（2011）潜刑初字第X号刑事判决。关某甲、张某乙不服，再次提出上诉，彭某未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月1日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院代理检察员刘珂、侯向红出庭履行职务，关某甲、彭某、张某乙及关某甲的辩护人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
被告人关某甲未办理生产、销售卷烟的许可证。2009年3月，关某甲在外购回生产卷烟的设备、烟用辅料等运回自己家中，并先后聘请被告人彭某、张某乙等人共同生产伪劣卷烟。2009年3月下旬，关某甲从市场上购得“软九洲红金龙”、“哈德门”卷烟，由彭某负责操作机器将上述卷烟的烟嘴切下后交由张某乙接上“软精品红金龙”、“蓝软黄某楼”的烟嘴，再由其他人用关某甲购回的烟用辅料包装成“软精品红金龙”、“蓝软黄某楼”伪劣卷烟后销售。截至2009年7月17日，销售额共计x元。
2009年11月初，被告人关某甲在潜江市高场原种场租得翟某某的房屋后，将生产卷烟的设备搬至该处，聘请了柳某、吴某、关某甲（另案处理），共同与被告人彭某、张某乙等人采取上述相同的方法生产伪劣卷烟。2009年11月4日至10日期间，共生产伪劣“软精品红金龙”卷烟886条、“蓝软黄某楼”卷烟150条，价值共计x元。
2009年11月11日上午，潜江市公安局先后在汉宜高速公路后湖出口处和潜江市高场原种场将被告人关某甲、彭某、张某乙等人抓获，在关某甲、彭某、张某乙等人生产伪劣卷烟的场所依法扣押伪劣“软精品红金龙”卷烟532盒，随后又在潜江市X组关某甲的住处依法扣押伪劣“蓝软黄某楼”卷烟220盒、伪劣“软精品红金龙”卷烟10盒，上述被扣押的伪劣卷烟价值共计9380元。彭某、张某乙归案后，如实供述了其参与生产、销售伪劣卷烟的事实。
被告人关某甲、彭某、张某乙等人在共同生产、销售伪劣卷烟期间，关某甲先后驾驶其所有的鄂N-x五菱牌面包车、鄂N-x锋范牌小轿车用于生产、销售伪劣卷烟。破案后，潜江市公安局依法扣押了关某甲用于生产、销售伪劣卷烟的本人财物鄂N-x锋范牌小轿车1辆、鄂N-x五菱牌面包车1辆、自制接嘴机1台、自制切嘴机1台、自制封口机1台、自动编码机1台、除湿机1台、点钞机1台、2.2千瓦发电机2台、修理工具2套及卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束等烟用辅料。
原判认定的上述事实，有经一审质证、认证的下列证据予以证实：1、潜江市烟草专卖局出具的证明材料，证实关某甲未办理生产、销售卷烟的许可证，潜江市烟草专卖局亦未委托关某甲生产、销售卷烟。2、证人马某某的证言及马某某记录销售收入的记账本，共同证实2009年3月至2009年7月17日，关某甲销售生产的伪劣卷烟金额共计x元。3、湖北省公安厅（鄂）公（刑）鉴（交）字（2010）X号刑事科学技术鉴定书，证实送检的记账本上的账目记录分别为关某甲和马某某书写。4、证人关某甲的证言及彭某的供述，证实生产卷烟的设备是关某甲从福建省购买。5、潜江市产品质量监督检验所司法鉴定所（2009）潜质鉴字第X号关某制烟设备功能的司法鉴定报告，证实关某甲、彭某、张某乙生产卷烟用的接嘴机、切嘴机、封口设备系生产卷烟的专用设备。6、证人翟某某的证言，证实关某甲于2009年11月租用翟某某位于潜江市高场原种场的房屋。7、证人黄某某的证言，证实关某甲于2009年3月开始生产伪劣卷烟并出售。8、证人张某丁、郑某、李某某、关某丙、喻某某、姚某某、莫某某等人的证言和辨认笔录，共同证实关某甲曾先后驾驶鄂N-x五菱牌面包车、鄂N-x锋范牌小轿车以低于市场价格销售给其“软精品红金龙”、“蓝软黄某楼”卷烟。9、证人柳某、吴某、关某甲的证言，分别证实柳某、吴某、关某甲受关某甲的聘请参与生产伪劣卷烟。10、中国邮政储蓄银行汇款单及明细，证实关某甲为购买烟用辅料给“方某松”汇款共计x元。11、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，证实潜江市公安局在本案中依法扣押的卷烟均系伪劣卷烟。12、湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖价格认定委员会鄂烟认（2010）第X号价格认定书，证实“软红金龙精品”、“蓝软黄某楼”卷烟的市场零售价格分别为每条100元和180元；13、公安机关某法制作的扣押物品、文件清单和潜江市公安局经济犯罪侦查支队出具的说明材料，证实潜江市公安局对本案所查获的物品依法扣押的情况。14、被告人彭某、张某乙对上述事实均供认不讳。15、被告人关某甲对上述事实在侦查阶段曾向公安机关某过供述，且供述的基本事实与上述证据所证明的基本事实一致。
原判认为，被告人关某甲、彭某、张某乙在未依法取得生产、销售卷烟相关某可证的情况下，伙同他人，采取以次充好、以假充真的手段，非法生产、销售卷烟，金额达x元，关某甲、彭某、张某乙之行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。关某甲、彭某、张某乙于2009年11月4日至10日生产了价值共计x元的伪劣卷烟，因没有充分证据证明上述伪劣卷烟已经销售，根据疑罪从轻、有利于被告人的原则，对三被告人此部分犯罪应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪，可以比照既遂犯从轻处罚。关某甲邀约彭某、张某乙共同生产、销售伪劣产品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。彭某、张某乙受关某甲之邀约参与共同生产、销售伪劣产品，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。彭某、张某乙虽然不具有自首情节，但在归案后能如实供述自己的罪行。关某甲、彭某、张某乙等人生产的伪劣卷烟和关某甲供生产、销售伪劣产品犯罪所用的本人财物，依法应予没收。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价关某甲、彭某、张某乙犯罪行为的社会危害程度，依法对关某甲从轻处罚，对彭某、张某乙减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百四十条，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关某办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条，第五条之规定，判决：一、被告人关某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金四十五万元。二、被告人彭某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金三十五万元。三、被告人张某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金三十五万元。四、没收被告人关某甲、彭某、张某乙等人生产的伪劣“软精品红金龙”卷烟542盒、伪劣“蓝软黄某楼”卷烟220盒和被告人关某甲供生产、销售伪劣产品犯罪所用的本人财物鄂N-x锋范牌小轿车1辆、鄂N-x五菱牌面包车1辆、自制接嘴机1台、自制切嘴机1台、自制封口机1台、自动编码机1台、除湿机1台、点钞机1台、2.2千瓦发电机2台、修理工具2套及卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束等烟用辅料，上缴国库。
上诉人关某甲上诉提出：1、原判认定生产、销售的卷烟不是假烟，也不是伪劣产品，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，应认定为假冒注册商标罪或者非法经营罪；2、原判认定其生产、销售卷烟金额x元的证据不足。一是马某林的记账本记载的销售收入x元是虚构的，不能作为依据采信，二是认定2009年11月4日至11日生产的卷烟数量有误，且按照市场价格计算金额错误；3、生产卷烟的设备是方某松提供的，人员也不是其聘请的，其只是卖烟，其不是主犯；4、原判没收其两辆小汽车和两台发电机不当。综上，请求二审改判。辩护人除提出以上相同辩护意见外，还提出关某本案伪劣卷烟的鉴定报告系受潜江市烟草专卖局委托作出，属非法证据，应不予采信的辩护意见。
上诉人张某乙上诉提出，原判认定其犯罪数额过高，且其只是一名打工者，原判量刑过重。
湖北省人民检察院汉江分院代理检察员刘珂、侯向红出庭履行职务时提出了以下出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审当庭核实，一审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。
二审还查明，在二审庭审中，上诉人关某甲的辩护人提供了一份中国银行股份有限公司潜江支行的民事起诉状和潜江市五福门业厂的一份证明，用以证明原判没收鄂N-x锋范牌小轿车和涉案的其中一台发电机不当。经当庭质证，本院认为，上述两份证据不足以证实涉案的鄂N-x锋范牌小轿车和发电机不属于关某甲所有，且未用于犯罪。故二审不予采信。
二审根据确认的证据审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
对于上诉人关某甲及其辩护人提出，关某甲生产的卷烟不是假烟，也不是伪劣产品，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，应认定为假冒注册商标罪或者非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。本案中，关某甲及彭某、张某乙等人在没有取得生产、销售卷烟许可证的情况下，共同采取以次充好的方法，将低档次的卷烟通过加工、改装后，冒充高档次品牌的卷烟予以销售，生产、销售额达x元；且对于关某甲等人生产、销售的卷烟经鉴定亦为伪劣产品。关某甲等人的行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关某办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。据此，原判对关某甲及彭某、张某乙的行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，于法有据。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
对于上诉人关某甲及其辩护人提出，原判认定关某甲等人生产、销售卷烟金额x元的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，（1）根据证人马某某、张某丁、郑某、李某某、关某丙、喻某某、姚某某、莫某某等人的证言，原审被告人彭某、张某乙的供述，提取的记账本及相关某定结论等证据证实，2009年3月至7月17日，关某甲等人共生产、销售伪劣“软精品红金龙”、“蓝软黄某楼”卷烟金额达x元，且关某甲在侦查阶段对上述事实亦做过多次供述，并能相互印证，事实清楚，证据充分，足以认定。（2）2009年11月4日至10日，关某甲与彭某、张某乙等人共生产伪劣“软精品红金龙”卷烟886条、“蓝软黄某楼”卷烟150条，该事实亦有证人柳某、吴某、关某甲等人的证言及提取的记账明细和原审被告人彭某、张某乙的供述等证据证实。因对关某甲等人此间生产的伪劣卷烟没有充分的证据证实已经销售，无法查清销售价格和金额，原判根据相关某律规定，按照湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖价格认定委员会出具的市场零售价格计算上述卷烟价值为x元，该认定并无不当。综上，原判认定关某甲等人生产、销售伪劣卷烟金额共计x元，有充分的事实和法律依据。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见亦不能成立。
对于上诉人关某甲及其辩护人提出，生产卷烟的设备是方某松提供的，人员也不是关某甲聘请的，关某甲只是卖烟，不是主犯的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人柳某、吴某、关某甲、马某某等人的证言，提取的相关某证及原审被告人彭某、张某乙的供述等证据证实，本案用于生产伪劣卷烟的设备及相关某料等均是由关某甲购买和提供，且上述人员均是受关某甲的邀约而参与共同作案或者帮助其生产、销售伪劣卷烟，并由关某甲给其支付工资和报酬；所生产的卷烟亦由关某甲负责销售。上述事实表明，关某甲在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
对于上诉人关某甲及其辩护人提出，原审判决没收关某甲两辆小汽车和两台发电机不当的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据证实，公安机关某获的N-x五菱牌面包车、鄂N-x锋范牌小轿车以及在关某甲生产伪劣卷烟的现场提取的两台发电机，均是供关某甲等人用于生产、销售伪劣产品所使用的本人财物，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定应当予以没收，原审判决没收上述财物并无不当。对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人关某甲的辩护人提出关某本案伪劣卷烟的鉴定报告系受潜江市烟草专卖局委托作出，属非法证据，应不予采信的辩护意见，经查，2010年10月8日，侦查机关某江市公安局将本案中查获的涉案卷烟及用于生产卷烟的相关某装、封条等物品，聘请湖北省烟草产品质量监督检验站进行真伪鉴定，湖北省烟草产品质量监督检验站于2010年10月13日向潜江市公安局出具了鉴定报告和结果，该鉴定程序并无违法之处。据此，辩护人提出上述辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人张某乙提出原判认定其犯罪数额过高，且其只是一名打工者，原判量刑过重的上诉理由，经查，二审查明的事实表明，2009年3月至11月，关某甲、彭某、张某乙等人共生产、销售伪劣卷烟金额达x元，事实清楚，证据充分。张某乙明知关某甲在从事生产、销售伪劣产品，仍受关某甲的邀约参与犯罪，其行为已构成共同犯罪。鉴于张某乙在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，原判认定其为本案从犯，决定对其减轻处罚，以生产、销售伪劣产品罪在法定刑以下判处其有期徒刑三年九个月，并处罚金三十五万元，该判决并无不当。故张某乙的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人关某甲、张某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院对湖北省人民检察院汉江分院建议二审维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人关某甲、张某乙的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陶雄平
审判员张某乙华
代理审判员张某乙
二O一一年十一月十五日
书记员刘利雯
