原告杜某。

委托代理人韩某，郑州异开专利事务所普通合伙人。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人雷某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人王某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人养生堂有限公司，住所地海南省海口市X区X路。

法定代表人钟RwRw，董某长。

委托代理人郭某某，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

委托代理人董某，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

原告杜某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2011年2月11日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年5月23日受理本案后，依法组成合议庭，并通知养生堂有限公司作为本案的第三人参加诉讼，于2011年9月5日公开开庭进行了审理。原告杜某及其委托代理人韩某，被告专利复审委员会的委托代理人雷某、王某，第三人养生堂有限公司的委托代理人郭某某、董某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系被告专利复审委员会针对第三人养生堂有限公司就原告杜某拥有的第（略）.X号，名称为“包装盒”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在决定中认定：

根据专利审查指南的相关规定，涉案专利是否使用了与在先商标相同或者相似的设计的认定，原则上适用商标相同、相似的判断标准。本专利的主视图和后视图的右上角均使用了外轮廓近似圆形奖章、内含“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”文字的设计，其中上述文字分四行排列，分别是“上海”、“橽n生堂”、“保健品W枦”和“有限公司”，字体为黑体。证据3所示的第（略）号“养生堂”商标(下称在先商标)为“养生堂”文字，字体似稍有倾斜的黑体。在先商标指定使用的商品包括非医用营养胶囊，本专利的包装盒亦用于保健药片或胶囊的包装，二者使用商品的种类相同。对比本专利中使用的包含文字的圆形奖章图案与在先商标，二者均包含养生堂的汉字字样，所述字样不同点仅在于本专利使用的文字首字为繁体字，而在先商标的文字首字为简化字，即本专利使用的为“橽n生堂”，在先商标为“养生堂”，但二者汉字构成、读音和排列顺序均完全相同，字体也基本相同，故本专利中使用的文字字样与在先商标构成近似。对于本专利中使用的有关文字组合后为“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”，虽然上述文字组合后为公司名称，但本专利在使用时将其分行排列，并且将“橽n生堂”单独排为一行，足以突出“橽n生堂”字样的显著性。因此，本专利使用了上述字样，并单行列出“橽n生堂”字样，易使相关公众在仅施以一般注意力的情况下，将其与在先商标“养生堂”混淆，以致对相关产品的来源产生误认或者联想到使用本专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系。综上所述，本专利在其产品的显著位置均使用了包含单独列出“橽n生堂”字样的奖章图案，且未经在先商标所有人的授权许可，在实际使用过程中。易使相关公众将其误认为与在先商标“养生堂”的产品来源相同或者联想到其商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，故本专利的实施将会误导相关公众，损害在先商标所有人的合法权益，遵循诚实信用和保护在先取得的合法权利的原则，应判定其与在先商标权相冲突。专利权人在答复本案的受理通知书时提交了加盖“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”公章的公司注册证书确认件，上海养生常保健品国际有限公司授权杜某使用其名称的授权书原件．以及批件号为x的“国产保健食品批准证书”的复印件，由于专利权人未在规定的举证期限内对上述附件进行具体说明，专利复审委员会对其不予考虑。结论：本专利与他人在先取得的合法权利相冲突，不符合2000年8月25日修改的《中华人民共和国专利法》（简称旧专利法）第二十三条的规定。鉴于以上已经得出本专利不符合旧专利法第二十三条规定的授权条件的结论，本决定对养生堂有限公司提交的其他证据不再予以评述。决定：宣告（略）．X号外观设计专利权全部无效。

原告杜某不服该决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告适用法律错误。2010年1月9日修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（即新专利法实施细则）第六十六条第三款：“以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交证明权利冲突的证据的，专利复审委员会不予受理。”从该规定可以看出，生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决是专利复审委员会受理以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告该外观设计专利权无效的前提。养生堂有限公司在向专利复审委员会提交无效宣告请求时，所提交的证据1至证据8，以及在口头审理时当庭提交的证据9至证据15，皆不能证明杜某在其外观设计专利包装盒右上角合法使用“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”圆形公章图案与养生堂有限公司的商标“养生堂”在先权利相冲突。专利复审委员会在养生堂有限公司未能提交生效的杜某外观设计专利权与养生堂有限公司在先商标权相冲突的法院判决和行政机关的处理决定的情况下，不仅错误地受理了养生堂有限公司的无效宣告请求，并且错误地认定了杜某外观设计专利与养生堂有限公司在先取得的商标权利相冲突；在杜某的外观设计专利权与养生堂有限公司的商标权同时合法存在的情况下，以此作出的第x号决定，法律依据不足。二、杜某的外观设计专利权与养生堂有限公司在先取得的商标权不相冲突。“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”是在香港合法注册的有限公司，杜某在规定期限内向专利复审委员会陈述意见时，提交了上海橽n生堂保健品W枦有限公司的公司注册证书复印件、上海橽n生堂保健品W枦有限公司授权杜某使用其名称的授权书。因此，杜某在其外观设计包装盒上使用“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”的公司圆钢印或圆公章图案具备合法性，应当受到法律保护。并且，从杜某的外观设计包装盒的图片或实物可以看出，该包装盒的正面和背面的高度分别为15．5厘米，宽度分别为15厘米，而分别印制在包装盒正面、背面右上角的“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”的圆形公章图案的直径为2.2厘米；仅占正面或背面面积的1．63％。字体的排序是按照香港注册公司的公章字体排序惯例进行排序的，字体的大小、颜色一致，并没有突出“橽n生堂”三个字，且橽n生堂的“橽n”字为繁体字。另外，“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”的公司圆钢印、圆公章是合法取得的，杜某在其外观设计包装盒上使用上海橽n生堂保健品W枦有限公司的公司圆钢印或圆公章图案，正是为了体现诚实信用原则，告知消费者其内装的产品是由合法生产厂商生产的而不是“三无产品”，是为了保护消费者权益所采取的合法手段。三、养生堂有限公司所拥有的商标“养生堂”与杜某外观设计专利包装盒所使用的商品的分类不同。综上，诉讼请求：1、撤销专利复审委员会在2011年2月11日作出的第x号无效宣告请求审查决定。2、维持专利号为：ZL（略）．0，发明创造名称为“包装盒”的专利权有效。杜某当庭放弃第三点起诉意见。

被告专利复审委员会坚持第x号决定中的意见，并答辩称：(1)根据审查指南第四部分第五章第7节的规定，在无效宣告程序中，请求人就权利冲突主张某行的举证，包括证明其是在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效，养生堂有限公司作为在先权利的权利人，已提交证据证明在先权利的有效性，符合相关法律的规定；(2)本专利在其产品的显著位置试用了包含单独列出“橽n生堂”字样的奖章图案，易使相关公众在仅施以一般注意力的情况下，将其与在先商标“养生堂”混淆，以致对相关产品的来源产生误认或者联想到使用本专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，因而本专利的实施将会误导相关公众，损害在先商标所有人的合法权益。第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，杜某的诉讼理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求，维持第x号决定。

第三人养生堂有限公司同意专利复审委员会的意见，请求维持第x号决定。

本院经审理查明：

名称为“包装盒”的外观设计专利（即本专利）由杜某于2009年5月18日向国家知识产权局提出申请，于2010年2月17日被授权公告，专利号为（略）.0。（详见本专利附图）

2010年8月24日，养生堂有限公司以本专利不符合旧专利法第二十三条、2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称新专利法）第二十三条第三款及2010年1月9日修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（即新专利法实施细则）第六十六条第三款的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了8份证据，其中证据3为养生堂有限公司所有的第（略）号商标注册证（即在先商标），核定使用商品为第30类：咖啡；茶；食用葡萄糖；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；非医用营养液；面包；谷类制品；玉米花。注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日止”。（详见在先商标附图）

2010年11月16日，专利复审委员会主持进行了口头审理。2011年2月11日，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利全部无效。

上述事实有本专利公告、证据3、第x号决定、专利复审委员会口头审理记录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于本案的法律、法规适用

2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称新专利法）已于2009年10月1日起施行，2010年1月9日修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（即新专利法实施细则）亦已于2010年2月1日起施行，故本案的审理涉及新旧专利法以及新旧专利法实施细则之间的选择适用问题。

《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。即“法不溯及既往”是一项基本的法律适用原则。本案系专利确权行政纠纷案件，涉及的是对本专利是否符合专利授权条件的审查，应当审查本专利在申请时是否符合当时法律、法规所规定的授权条件。国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》（简称施行新专利法的过渡办法）和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》（简称施行新专利法实施细则的过渡办法）对此亦有明确规定，上述办法已分别于2009年10月1日、2010年2月1日起施行。根据施行新专利法的过渡办法第二条的规定，对于专利权是否有效的审查，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用旧专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用新专利法的规定。施行新专利法实施细则的过渡办法第二条亦对新旧专利法实施细则的选择适用，作出了以涉案专利申请日是否在2010年2月1日以前为划分依据的规定。但施行新专利法实施细则的过渡办法第三条同时规定，2010年2月1日以后（含该日）以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由提出无效宣告请求的，对该无效宣告请求的审查适用修改后的专利法实施细则第六十六条第三款的规定。

新专利法实施细则第六十六条第三款相对于旧专利法实施细则第六十五条第三款，将专利复审委员会受理以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的案件的条件，由“提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决”修改为“提交证明权利冲突的证据”，这种修改能够更好的保护在先取得的合法权利的权利人的利益，属于《中华人民共和国立法法》第八十四条所称的“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”。

具体到本案中，本专利的申请日在2009年10月1日以前，故本案理应适用旧专利法及旧专利法实施细则进行审理，但鉴于新专利法实施细则第六十六条第三款的特别规定，故对于专利复审委员会在本案中受理第三人以本专利与在先商标相冲突为由请求宣告本专利无效的条件这一问题，应当适用新专利法实施细则第六十六条第三款的规定，而其他问题应当适用旧专利法及旧专利法实施细则的相关规定。

依据新专利法实施细则第六十六条第三款的规定，专利复审委员会受理以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效的案件，养生堂有限公司仅需要提交证明权利冲突的证据，无须提交确认权利冲突的生效判决或行政决定，养生堂有限公司提交在先商标的注册证，证明在先权利的存在，已经符合受理宣告专利无效案件的条件，故对杜某认为专利复审委员会适用法律错误的诉讼主张，本院不予支持。

二、关于本专利是否违反旧专利法第二十三条有关“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定

根据旧专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，在先商标系养生堂有限公司在先取得的合法权利，将本专利所体现的外观设计与在先商标相比，前者系维生素E胶囊包装盒外观设计，后者系第30类“非医用营养胶囊”的注册商标，属于相同或类似产品。本专利主视图及后视图均在右上角使用了包含“橽n生堂”字样的圆形图案，虽然该圆形图案中的“橽n”为繁体字，但与在先商标相比，二者均为汉字构成，读音相同，应认定本专利使用的文字与在先商标构成近似。

杜某认为本专利上使用的圆形图案为“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”的公司圆钢印或圆公章图案，属于合法取得，且该圆形图案仅占包装盒正面或背面的很小部分面积，并未突出“橽n生堂”字样。对此本院认为：虽然该圆形图案面积所占比例不大，但标注于包装盒正面或背面的右上角显著位置，其中“橽n生堂”字样为单行列出，上述设计足以突出“橽n生堂”字样。鉴于生活实践中，附有包装盒的产品往往在包装盒上显示有表明产品来源的商标或其他商业标记，故包装盒上的相关信息在一般消费者的意识中往往具有指示产品来源的功能。因此，当产品一般消费者看到使用了本专利外观设计的维生素E产品包装盒时，容易联想到在先商标，从而对产品的来源产生混淆误认，致使在先商标权利人利益受损。杜某认为本专利圆形图案为“上海橽n生堂保健品W枦有限公司”的公司圆钢印或圆公章图案，但该圆形图标在本专利上的使用方式，不足以避免消费者对产品来源的混淆误认，故专利复审委员会认定本专利违反了旧专利法第二十三条有关“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定正确，对杜某的上述诉讼主张，本院不予支持。

综上，专利复审委员会作出的第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。杜某的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元，由原告杜某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长宁勃

代理审判员杨钊

代理审判员周丽婷

二○一一年九月十九日

书记员邹斐