上诉人（原审被告）李某甲，男。

委托代理人张付晴，河南衡祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李某乙，男。

委托代理人侯保峰，南阳市X区X街道法律服务所法律工作者。

上诉人李某甲与被上诉人李某乙为承揽合同纠纷一案，南阳市X区人民法院于2011年7月17日作出（2010）宛民初字第X号民事判决，李某甲不服，向本院提起上诉。本院于2011年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人李某甲的委托代理人张付晴，被上诉人李某乙及其委托代理人侯保峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2008年秋，原告李某乙找被告李某甲，要求由被告为原告建造住宅一处，包工不包料，工钱为x元。双方未签订书面合同。被告答应后，找另外11人共同施工，房屋建成后，工钱一次性付给被告，由被告负责发放。原告入住后发现，屋顶及墙壁多处裂缝，梁头断裂、屋顶多处渗水。2010年7月13日，原告诉至法院，现要求被告赔偿经济损失x元。经原审法院委托，2010年9月9日，南阳市房建房屋安全鉴定中心作出房屋安全鉴定书：1、墙体裂缝，为砌体干缩性裂缝。房屋使用的砼实心砖，为新型建筑材料，其干缩性及线胀系数较大，砼实心砖的干缩性大小与其配合比、标准养护时问有直接的关系。该房屋在干缩应力及温度应力作用下，墙体出现裂缝；2、现浇钢筋砼屋面板裂缝，南北纵向裂缝及南数第三间跨中通长裂缝，属砼干缩裂缝，砼干缩量的大小与砼的配合比、振捣的密实性、养护条件有直接的因果关系。承重隔墙部位现浇板上部的裂缝及角部贯穿性斜裂缝，属施工时未放置负弯钜钢筋或间距过大、钢筋下落所造成；3、屋面漏雨及墙面渗水，主要是屋面板裂缝及墙面干缩裂缝、温度裂缝所造成。综合评定李某乙的房屋，为不合格工程，建议由具有资质的加固单位出具加固方案、并实施加固，加固后观察使用。2011年6月1日，南阳中科有限责任会计师事务所作出李某乙房屋加固及维修费用鉴定报告：李某乙房屋加固及维修费用为x.40元。

原审认为，原告李某乙与被告李某甲协商约定，由原告提供材料，被告负责施工，双方构成承揽合同关系。被告应当使用原告提供的材料，按照原告的要求完成合格的房屋。现经鉴定，被告承建房屋为不合格工程，造成的原因，相关机构已作出评定，主要原因为：砼实心砖的干缩性大小与其配合比、砼干缩量的大小与砼的配合比、振捣的密实性、养护条件以及施工时未放置负弯钜钢筋或间距过大、钢筋下落。本案中，原、被告双方未签订书面合同，对房屋建成后的养护责任约定不明，原告明知被告没有相应的施工资质，故原告也应对现在的后果承担一定的责任，以40％为宜。南阳中科有限责任会计师事务所作出李某乙房屋加固及维修费用为x.40元，被告应承担x.04元；原告庭审中，要求被告赔偿其他损失，但未提交相应的证据，故不予认定；被告辩称，水泥配比系按照原告的要求所进行，但是被告作为承揽人，应当知道水泥配比不当所造成的后果，故对被告辩称，不予采信。

原审判决：原审依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决，被告李某甲于本判决生效后十日内赔偿原告李某乙房屋加固及维修费用x.04元。案件受理费1800元，由原告李某乙负担735元，由被告李某甲负担1065元。

李某甲不服原审判决，向本院上诉称，1、上诉人与被上诉人之间应认定是雇佣关系，上诉人在整个建房过程中只是纯粹出卖劳动力的小工，完全听从雇主指示干活。2、一审错列诉讼主体，上诉人在领完工资后是与其他工友平分，并未从中牟利，在一审中被上诉人单列上诉人为被告是错误的，一审法院判决上诉人单独承担责任也是错误的。3、被上诉人房屋质量有缺陷是其建房时多加一倍水泥造成，一审中我方的证人对此予以证实，一审法院未采信不当，被上诉人应自己承担责任。4、一审法院对被告提交的房屋加固及维修鉴定报告予以采信错误，在农村现建房用料相对简单、用工相对便宜，鉴定报告中仅加固费用以远远超过盖新房的常规用料的全部价值，且工程预算书中的预算项目繁杂，不符合农村建房的客观事实，人工费也过高。故该鉴定结论虽然形式合法，但内容极不合情理，依法不应采信。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

李某乙答辩称，一审法院对本案的事实查明的很清楚，对证据的认定正确，答辩人让上诉人盖房子是属于承揽合同的范畴，双方之间是承揽关系。房子的质量问题明显是上诉人在盖房子时，操作不当造成。请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原判。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下:1、李某某伦与李某甲之间是何关系；2、造成房屋质量缺陷的责任在哪方，房屋加固及维修鉴定报告能否作为本案定案依据。3、本案所列诉讼主体是否适格。

二审中，双方均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定相一致

本院认为，《中华人民共和国合同法》第251第规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，本案中，李某乙以包工不包料的形式将住宅的建造工程承包给李某甲，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此，上诉人与被上诉人商定的建房合同应认定为承揽合同关系，故李某乙与上诉人均是本案的适格当事人，原审法院所列诉讼主体正确。李某甲作为李某乙房屋的承包人，与李某乙约定“包工不包料”建房方式，其义务是以自己的设备、技术和知识、劳力完成、交付符合质量要求的工作成果，对工程质量方面的责任较重。为此其对被上诉人提供的建筑原材料，有及时检验的义务，即便被上诉人提供了不合规格的建筑材料或材料配比不合适，上诉人亦应通知被上诉人更换或采取其他补正措施，以防止不合格工程的后果发生。故上诉人的该点上诉意见，理由不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，现被告未提供相反证据，故应认定该鉴定报告的证明力，上诉人作为承包人为被上诉人承建的房屋经鉴定该房屋为不合格工程，存在潜在危险性，需要加固整修，故原审判令上诉人承担加固整修的60％费用并无不当，应予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人李某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长陈鉴

审判员陈德林

审判员郭林慧

二0一一年十月二十日

书记员李某明