上诉人（原审被告）吴某，男，出生年月（略），汉族，天津市X区金湾晶港酒楼经营者，住址（略）。

委托代理人韩鹏，天津则立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨某，男，出生年月（略），汉族，北京顺和芳明水产经营部经营者，住址（略）。

委托代理人陈强安，北京市昆泰律师事务所律师。

上诉人吴某因与被上诉人杨某买卖合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月25日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官孙兆晖、全奕颖参加的合议庭进行了审理，并于2011年11月4日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

杨某在一审中起诉称：杨某与吴某于2009年9月25日签订了海鲜供货合同，合同约定由杨某向吴某提供海鲜产品，吴某按约定每半个月向杨某支付货款，同时杨某向吴某预交相应的质量风险金x元。从2010年1月至同年6月杨某向吴某提供各种海鲜产品总计货款为x.9元。这当中吴某只给了杨某x元货款，余下货款x.9元吴某一直未支付给杨某。另外依据合同建造海鲜缸由杨某来支付费用，建造海鲜缸的费用为x元，但杨某只使用了5个月，因此吴某应当向杨某偿还未使用的费用x元。经杨某多次催缴，吴某均未给付，故诉至法院要求吴某支付货款x.9元，退还风险保某金x元，返还海鲜缸费x元，并支付违约金5万元，以上合计x.9元，同时要求解除双方签订的合同（含补充协议书），诉讼费由吴某负担。

吴某在一审中答辩称：首先，欠付的货款数额不对，需和杨某对账。其次杨某先违约，故不同意退还风险保某金，不同意支付违约金。最后，同意返还部分海鲜缸费。

一审法院审理查明：杨某系北京顺和芳明水产经营部的经营者；吴某系天津金湾晶港港式酒楼的经营者。2009年9月10日天津金湾晶港港式酒楼出具收据一张，载明收到北京顺和芳明水产经营部2万元质量保某金。

2009年9月25日天津金湾晶港港式酒楼（甲方）与北京顺和芳明水产经营部（乙方）签订《海鲜供货承养合同》，约定乙方免费为甲方建造符合甲方要求的海鲜缸并供养海鲜，合同期限叁年；从签约第一天计起共36个日历月，合同期满，本合同失效。乙方负责维护全套海鲜池设备及运转，第一年免进店费，第二年起海鲜缸产权归甲方所有。乙方使用，每年支付甲方进店费人民币陆万元整直到合同期满为止。同时约定，乙方在签合同前预付甲方人民币：贰万元整作为质量风险金，在不违反合同条例的情况下合同期满甲方退还乙方。乙方提供给甲方的品种每天投放海鲜池里不能少于25种。

2010年2月8日北京顺和芳明水产经营部经营者杨某提交海鲜合同书修改日期申请，申请修改签订合同时间，从2010年1月25日至2011年1月25日。

2010年5月9日天津金湾晶港港式酒楼（甲方）与北京顺和芳明水产经营部（乙方）签订《补充协议书》，约定甲乙双方依据2010年元月5日所达成协议的基础上达成此补充协议。甲乙双方应予共同遵守，补充协议如下：一、本补充协议自2010年5月10日起，乙方向甲方提供的入厨海鲜产品货款，甲方应在供货日的第二天付清，鲜活海鲜分成款，每十天结算一次并付清。二、乙方必须按甲方的要求保某、保某、保某供应，如因乙方原因影响甲方经营的，乙方负全部责任。三、本补充协议签订或盖章之日起，甲方支付欠乙方货款贰万元，剩余欠货款甲方应予每月25日之前向乙方支付叁万元直到付清为止。四、甲乙双方应当共同遵守本补充协议，若一方违反本补充协议，违约方应向守约方支付五万元违约金。五、本协议未尽事宜，双方另行协商解决。双方因履行本补充协议以及原协议发生争议，应友好协商解决。协商不成时，双方均可向原告地的人民法院起诉。六、本协议一式两份，双方各执一份。

在本案一审审理过程中，吴某在答辩期内提交了管辖异议申请书，一审法院经审查，裁定驳回了吴某关于管辖权的异议。后吴某上诉至本院，要求撤销一审法院的裁定，本院维持了法院关于管辖权的裁定。

经双方当事人核对，吴某尚欠杨某货款x元。

一审法院另查，杨某为建造海鲜缸共花费x元。庭审中，双方当事人关于上述费用已达成一致意见，即吴某返还杨某x元。

一审法院再查，杨某主张吴某违约，要求吴某支付违约金5万元；吴某却称是杨某先违约，故不同意返还风险保某金，同时称即使吴某应承担违约责任，5万元的违约金也过高。

一审法院判决认定：庭审中，双方当事人关于未支付的货款数额已核对完毕，关于建造海鲜缸的费用双方亦已达成一致意见，法院不持异议。杨某要求解除合同，吴某同意，法院对杨某要求解除合同的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点为双方当事人是否存在违约行为及双方约定的违约金是否过高。首先，吴某未按补充协议约定支付货款的行为已构成违约。其次，吴某虽主张杨某存在违约行为，但杨某否认，吴某提交的证据不足以证明其主张，故法院难以采信。再次，吴某存在违约行为，应返还杨某的质量保某金并承担违约责任。最后，吴某关于违约金过高的辩称缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除杨某与吴某签订的《海鲜供货承养合同》及《补充协议书》。二、吴某于判决生效之日起七日内给付杨某货款二十六万九千八百八十五元、海鲜缸折旧费三万二千七百五十元，以上合计三十万两千六百三十五元。三、吴某于判决生效之日起七日内返还杨某质量保某金二万元。四、吴某于判决生效之日起七日内给付杨某违约金四万元。五、驳回原告杨某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。

吴某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：双方当事人在合同中约定，杨某每天投放海鲜池里的品种不能少于25种，否则就要承担违约责任并不退还保某金。杨某违反该条约定，一审法院未对此予以查明，认定事实错误。吴某请求二审法院撤销原判第三项，改判驳回杨某关于质量保某金的诉讼请求，由杨某承担本案诉讼费。

杨某服从一审法院上述民事判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

以上事实有双方当事人陈述、《海鲜供货承养合同》、送某、收据等证据在案佐证。

本院认为：双方当事人在《海鲜供货承养合同》中约定“每天投放海鲜池里不能少于25种”，庭审中双方均认可该条款的含义是杨某确保某鲜池里每天的海鲜品种不少于25种。二审期间，双方当事人依据供货单对杨某提供的海鲜品种进行清点，双方均认可海鲜种类多于25种，本院对此不持异议。对吴某关于杨某提供的海鲜品种达不到合同约定的上诉主张，没有证据支持，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费七千零二十六元，保某费二千四百二十元，均由吴某负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费三百元，由吴某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长周荆

代理审判员孙兆晖

代理审判员全奕颖

二0一一年十一月十八日

书记员李雪