上诉人（原审原告）新乡神马正华化工有限公司

法定代表人韩某，董事长。

委托代理人刘某某，该公司人事处长。

委托代理人胡某某，男，汉族。

被上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日出生。

委托代理人李荔，河南宇华大众律师事务所律师。

上诉人新乡市神马正华化工有限公司（以上简称神马公司）因劳动争议纠纷一案，不服新乡X区人民法院（2010）凤民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：被告张某于1988年2月参加工作，于1990年6月调入原告单位工作，双方签订有无固定期限劳动合同。2007年6月，被告与原告协商一致办理了内退手续。原告单位每月发给被告220元生活费，并缴纳社会保险金。被告张某办理内退后，于2008年9月30日成立了新乡恒润化工有限公司，本人为法定代表人。2009年底，原、被告均向新乡市护神物种织物有限公司销售了盐某化工产品。2000年5月9日原告单位制定新树字（2000）第X号新乡树脂厂文件《关于我厂职工禁止私自为其他单位生产经营我厂同类产品的营理规定》。2010年3月13日，原告以被告“严重违反公司规章”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条第一款第二项规定，作出《关于解除公司员工张某劳动合同的决定》（即神马正华第X号文件），决定解除原、被告之间的无固定期限劳动合同。并邮寄送达了被告。被告不服，向新乡市劳动争议仲裁委员会申诉。新乡市劳动争议仲裁委员会于2010年6月21日作出新劳仲案字(2010）第X号仲裁书，裁决撤销新乡神马正华化工有限公司《关于解除公司员工张某劳动合同的决定》（神马正华【2010】第X号）。

原审法院认为：原、被告之间签订有无固定期限劳动合同。被告患有鼻咽癌，并且已办理内部退养手续，被告为了生计注册公司，经营盐某基本化工原料。虽与原告生产经营的盐某相同，但被告的销售行为并未达到违反原告企业有关规定“情节严重”的程度。被告也未为其他单位生产经营（或技术转让）同类产品。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，……（二）严重违反用人单位的规章制度的。”原告是以被告严重违反原告单位于2000年制定的新树字（2000）第X号文件为依据，解除与被告的劳动合同的。由于原告不能举证有效证据证明该文件已向被告进行告知或进行公示，况且2000年4月9日的会议记录上13名主席团与会成员均未在会议记录上签名及记载与会人员名单，会议记录形式上存在瑕疵。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条：“用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”原告没有证据证明新树字(2000)第X号文件已向劳动者公示。因此，该文件不能作为解除与被告劳动合同的合法有效依据。原告要求驳回被告要求撤销《关于解除公司员工张某劳动合同的决定》神马正华字（2010）X号文件的申请的诉讼请求，不予支持。被告提出原告没有证据证明已将新树字（2000）第X号文件向职工公示或告知，文件中证明主送厂领导，处、室部门及车间。被告作为一名普通职工不可能知道文件的存在及内容的抗辩主张某以采纳。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条之规定判决：撤销新乡神马正华化工有限公司《关于解除公司员工张某劳动合同的决定》神马正华（2010）第X号）。案件受理费10元，由原告新乡神马正华化工有限公司负担。

神马公司上诉称：原审时上诉人提供了张某成立经营与上诉人同类产品或相同产品公司的证据，向同一供货单位销售同类产品的证据，原审判决却认定张某的行为未达到情节严重的程序，此认定明显属于认定事实不清。请求撤销原判，维持上诉人作出的解除张某劳动合同的文件。

被上诉人张某辩称：原新乡树脂厂新树字（2000）第X号文件不能作为与职工解除劳动关系的依据，原因是制定该文件的主体是新乡树脂厂，与神马公司是两个不同的主体，该文件在制定过程中没有经过职工代表大会或全体职工讨论，也没有向职工公示或告知。被上诉人成立的公司经营范围中包括盐某、烧碱的批发，神马公司的经营范围也包括盐某、烧碱的制造销售。但盐某和烧碱作为基础化工原料，化工市场上几乎每家化工商业企业都在经营，被上诉人没有严重侵害神马公司的利益。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

经审理查明：神马公司系新乡市树脂厂改制而来。神马公司的营业执照载明的经营范围是：聚氯乙烯、盐某、液氯、烧碱制造销售。新乡市恒润化工有限公司的营业执照载明的经营范围是：盐某、硫酸、次氯酸钠、氢氧化钠的批发。氢氧化钠的俗称即是烧碱。本院查明的其他事实与原审法院查明一致。

本院认为：新乡市树脂厂制定的新树字（2000）第X号文即《关于我厂职工禁止私自为其他单位生产经营我厂同类产品的管理规定》，该规定经过厂办公会及职代会研究确定，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效规定。神马公司系新乡市树脂厂改制而来的，上述文件应适用于神马公司及职工。张某为神马公司职工，其应当遵守公司制定的规章、制度。2008年9月，张某成立的新乡市恒润化工有限公司，该公司的经营范围包括盐某、氢氧化纳的销售，神马公司的经营范围中也有盐某、烧碱（即氢氧化钠）的销售，即张某成立公司的经营范围与神马公司经营范围有相同部分，而且张某也确实向神马公司的销售单位销售了盐某，即张某的行为违反了神马公司的规定，侵害了神马公司的利益，神马公司作出决定解除与张某的劳动合同，并无不当。而且张某成立新公司并且由自己出任负责人的行为，是以实际行动与神马公司解除了劳动关系。神马公司上诉理由成立，原审判决欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销新乡X区人民法院（2010）凤民一初字第X号民事判决；

二、维持新乡神马正华化工有限公司神马正华（2010）第X号《关于解除公司员工张某劳动合同的决定》。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长郝昭

审判员孙峰

审判员刘某平

二○一一年六月二十一日

书记员刘某利