上诉人（原审被告）芦某，女，1954年出生。

委托代理人李伟东，济源市济水法律服务所法律工作者，特别授权代理人。

被上诉人（原审原告）卫某，男，1968年出生。

委托代理人陶红旗，济源市北海法律服务所法律工作者，特别授权代理人。

被上诉人（原审被告）赵某，男。

被上诉人（原审被告）陈某，男，1986年出生。

上诉人芦某因与被上诉人卫某、赵某、陈某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，卫某于2009年7月31日向济源市人民法院提起诉讼，请求依法判令芦某、赵某、陈某赔偿其各项损失共计x.1元。济源市人民法院于2010年11月13日作出（2009）济民一初字第X号民事判决。芦某不服该判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人芦某的委托代理人李伟东、被上诉人卫某的委托代理人陶红旗到庭参加诉讼。被上诉人赵某、陈某经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年4月29日20时，陈某驾驶豫x号牌小型普通客车沿天坛路由北向南行驶至济源市X路商业城东门口时，与由西向东步行未走人行横道的卫某发生交通事故，造成卫某受伤，车辆损坏。经济源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队处理，认定：陈某承担该事故的主要责任，卫某承担该事故的次要责任。卫某受伤后，先后在济源市肿瘤医院、河南省人民医院、北京同仁医院住院治疗，住院共68天。2009年12月30日，经洛阳陇平法医临床司法鉴定所鉴定，卫某头部损伤的伤残等级属十级伤残；右眼损伤的伤残等级属八级伤残。卫某的损失为：医疗费x.94元、误工费x.7元、护理费6875.9元、住院伙食补助费1020元、营养费1020元、残疾赔偿金x元、交通费1269.5元、住宿费2330元、被抚养人生活费为x.36元，共计x.4元。安邦财产保险股份有限公司河南分公司已在第三者责任强制保险范围内赔偿卫某x元。卫某认可事故发生后，陈某交过1000元。另查：此次事故发生前，豫x号牌小型普通客车一直由文仓阁大排档使用，由司机赵某驾驶，后赵某因有事请假一个月，请假期间由文仓阁大排档的员工陈某驾驶，为文仓阁大排档服务，其间发生此次交通事故。文仓阁大排档系个体工商户，芦某系业主。

原审法院认为：陈某驾驶豫x号牌小型普通客车与步行的卫某发生交通事故，造成卫某受伤，车辆损坏。经济源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队处理，认定陈某承担该事故的主要责任，卫某承担该事故的次要责任。对该事故责任认定，芦某、陈某均无异议，原审法院予以确认。卫某的损失共计x.4元，减去保险公司已经支付的x元，剩余损失为x.4元。对此损失，卫某和陈某应按责任比例分担，根据事故责任认定和《河南省道路交通安全条例》第四十二条第二项的规定，原审法院确定陈某承担80%的赔偿责任为x.9元，扣除已付的1000元，损失为x.9元，其余损失由卫某自负。陈某的侵权行为，给卫某造成了一定的痛苦，应给予相应的精神损害赔偿，结合当事人的过错程度、受害人的伤残等级、当地生活水平等因素，原审法院确定精神损害抚慰金为5000元。由于豫x号牌小型普通客车一直由文仓阁大排档管理、使用，由赵某驾驶，在赵某请假的一个月里由陈某驾驶，故文仓阁大排档应当对其雇员以及车辆尽到善良管理义务。陈某作为文仓阁大排档所雇员工，在雇佣活动中发生交通事故，造成卫某受伤，其侵权后果应当由文仓阁大排档承担。由于文仓阁大排档系个体工商户，芦某系业主，故本案中卫某的损失应由芦某承担。芦某认为本次事故系陈某将钥匙私自偷走，在开车过程中发生事故，应由陈某承担事故的责任，其不应当承担责任，由于其所举证据不力，对其辩称理由，原审法院不予采信。至于卫某要求被告赵某、陈某承当赔偿责任，由于其没有提供相关证据，故其诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、芦某于判决生效后十日内赔偿卫某x.9元；二、芦某在判决生效后十日内支付卫某精神损害抚慰金5000元；三、驳回卫某要求张飞、陈某赔偿其损失的诉讼请求。案件受理费1411元（系缓交），由卫某负担180元，由芦某负担1231元；鉴定费760元，由芦某负担。

芦某上诉称：一、原审判决认定事实不清；1、陈某系偷开车办私事而发生的交通事故，应该由陈某作为事故责任的赔偿人，芦某最多是承担管理不力的责任；2、卫某有父母、配偶，不以父母配偶作为陪护人，而选择有工作且工资较高的卫某作为陪护人，不符合常理；二、适用法律错误；1、芦某不是肇事车辆实际车主，陈某也不是雇佣的司机，且陈某将车偷开出去办私事，应承担该事故的全部责任，故判决芦某承担赔偿责任适用法律错误；2、该事故是卫某酒后不注意安全造成的事故，其应承担30%-40%的责任，一审法院判决其承担20%责任，明显不当。请求二审查清事实，依法改判。

卫某辩称：陈某驾驶的车辆由文仓阁大排档管理使用，文仓阁大排档是个体工商户，业主为芦某，陈某作为大排档的司机肇事，其雇主芦某应承担责任，芦某称陈某是偷开车辆，一审未提供充分证据，故一审判芦某承担责任并无不当；至于责任划分，交警部门已划定，陈某负主要责任，卫某负次要责任，根据相关规定，机动车方承担80%责任，一审划分责任符合规定；关于卫某的陪护人，卫某是卫某的弟弟，其作为陪护人应该得到支持，法律无规定必须由父母配偶作为陪护人。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人赵某、陈某在答辩期内未向本院提出答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为：陈某驾驶豫x号牌小型普通客车与步行的卫某发生交通事故，造成卫某受伤，车辆损坏；经济源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队处理，认定陈某承担该事故的主要责任，卫某承担该事故的次要责任；原审法院据此确定陈某承担80%责任、卫某承担20%责任并无不当，本院予以维持。陈某驾驶的豫x号牌小型普通客车由文仓阁大排档管理使用，陈某作为文仓阁大排档所雇员工，在从事雇佣活动中发生交通事故，造成卫某受伤，其侵权后果应当由文仓阁大排档承担。由于文仓阁大排档系个体工商户，芦某系业主，故本案中卫某的损失应由芦某承担。芦某上诉称本次事故系陈某将钥匙私自偷走，在开车过程中发生事故，应由陈某承担事故的责任，但其所提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。卫某在住院期间由卫某陪护，原审期间卫某已经提供了相应的证据，本院予以确认；芦某称卫某作为陪护人不当的理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1135元，由上诉人芦某负担。

本判决为终审判决。

审判长王瑞泽

审判员姬于卫

审判员董慧

二0一一年八月十八日

书记员马秀娟