海南省高级人民法院

民事判决书

(2005)琼民二终字第X号

上诉人(原审原告)张某某，男，汉族，X年X月X日出生(身份证号（略）)。住所（略）－X号。

委托代理人朱新华、林某甲，海南昌宇律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)刘某，男，汉族，X年X月X日出生(身份证号（略）)。住所（略）。

被上诉人(原审被告)国某君安证券股份有限公司海口金龙路证券营业部。住所地海南省海口市X路X号深圳发展银行大厦X层。

负责人林某乙，该营业部总经理。

委托代理人汤尚濠，海南尚濠律师事务所律师。

上诉人张某某因股票侵权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2004)海中法民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人朱新华、林某甲，被上诉人国某君安证券股份有限公司海口金龙路证券营业部(以下简称金龙路营业部)的委托代理人汤尚濠到庭参加诉讼。被上诉人刘某，经本庭公告传唤后无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原判查明：2003年1月21日，张某某提供自己的身份证件给案外人葛玉明，由葛玉明代理其在金龙路营业部开设了（略）资金帐户和上海A股A（略）及深圳A股（略）证券帐户，葛玉明代理张某某向金龙路营业部提交了其填写的《客户资料表》及《授权委托书》，还同金龙路营业部签订了《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《自助委托及自助开通新业务协议书》等。张某某在上述授权委托书中委托葛玉明代理其在金龙路营业部进行有关证券交易，处理证券交易委托、资金存取、查询、转托管、指定或撤销指定交易、销户等事项。葛玉明代理张某某同金龙路营业部在《证券交易委托代理协议书》中约定：张某某开设资金帐户时，应同时自行设置交易密码和资金密码，在正常的交易时间内可随时修改密码；金龙路营业部为张某某提供如下服务：接受并忠实执行张某某下达的委托，代理张某某进行资金、证券的清算、交收，代理保管张某某买入或存入的有价证券，代理张某某领取红利股息，接受张某某对其委托、成交及帐户资金和证券变化情况的查询，并应张某某的要求提供相应的清单，以及证券监督管理机关规定提供的其他服务；张某某进行自助委托，必须输入正确的交易密码，所有通过该密码办理的业务均视为张某某的意思表示；密码是张某某进行自助委托和提取资金的重要凭证，金龙营业部郑重提醒客户注意保密并经常更改密码，任何使用张某某密码进行的委托均视为有效委托，客户自行承担由于其密码失密给其造成的损失；金龙路营业部按照有关规定和规则收取佣金。2003年1月23日，张某某的代表人葛玉明同王正阁的代表人刘某签订了《股票抵押合同》及《补充协议》，约定：王正阁以其资金帐户（略）、股票帐户（略）、A（略）中的股票和现金为担保向张某某抵押贷款；王正阁在金龙路营业部开户，以同日收市价计，总市值为500万(股票＋现金)，其中帐户中现金150万元需转入张某某贷款帐户；张某某审查合格后以1：1的比例向王正阁贷款500万元，期限3个月自2003年1月23至同年4月23日止，利率为年息11％。张某某应在签约后5日内将资金转入约定的帐户，由王正阁进行操作。张某某贷款帐户为资金帐户（略），股票帐户（略）、A（略）。王正阁自定交易密码，张某某不得在合同期内修改密码和交易。双方共同委托金龙路营业部为其帐户监管人，授予其一定的监管权限，对王正阁（略）抵押帐户和张某某（略）贷款帐户锁定，禁止未经双方同意而单方提现、转帐、转托管、撤销指定交易和电话转帐等。王正阁的股票抵押贷款全部用于深沪股市A股及国债投资和申购新股，不得投资于代办股份转让、B股市场。王正阁应按照双方协议进行操作，在协议期内不得转移资金和股票或撤销帐户，期满日一次偿还张某某全部的本息，既可从抵押帐户也可从贷款帐户划拨，清偿完毕后，上述全部帐户的股票及资金为王正阁所有。若到期未能一次偿还本息，王正阁无条件授权张某某处置抵押帐户和贷款帐户资产。同日，双方就上述抵押合同签订了补充协议。约定：张某某贷款帐户和王正阁抵押帐户的股票市值及帐户现金之和低于900万元时，王正阁必须在2个交易日内将股票市值与现金总和之数补足至900万元以上。王正阁授权张某某的代理人葛玉明为特别代理人，即当王正阁违反第一条或第二条规定时，便立即丧失对抵押股票及相关帐户的处置权，特别代理人自动成为前述股票及帐户的处置权人，特别代理人应在2个交易日内卖出全部证券，卖出所得资金与帐户资金之和超过王正阁借款本息，超出部分应返还王正阁，双方结清借贷关系；特别代理人未在规定时间处置股票而导致损失由张某某自负。同日，张某某还同王正阁共同向金龙路营业部提交了《关于请示依法监督的函》，王正阁代表刘某单方向金龙路营业部提交了《特别授权委托书》，内容为：我开设于贵部的（略）帐户内的股票已抵押给葛玉明（略），为保护双方的合法权益我指定葛玉明为我的特别代理人，特别代理人权利行使条件为当（略）、（略）帐户内股票市值和现金之和低于900万元时，而我又未在2个交易日内将股票与现金之和补足至该数额时，原代理人不再对前述帐户内的股票及现金有处置权，该处置权由特别代理人行使，特别代理人有权卖出全部股票和划拨帐户内的全部资金。《关于请示依法监督的函》中称：张某某与王正阁开设在金龙路营业部处的（略）、（略）帐户内的股票或资金未经双方书面同意，不得单方面提现、转帐、不得办理转托管、不得撤销指定交易等；当上述帐户内的股票及资金之和低于900万元时，委托的特别代理人则自动成为该帐户内股票和资金的唯一处置权人，有权对该帐户内的股票和资金进行处置；金龙路营业部如发现任何一方的行为有可能损害另一方的权益时，请立即制止并通知另一方。同年2月19日，金龙路营业部函复张某某及王正阁，表示其同意接受监督函中的权利，但对司法机关或主管机关前来查询或执行前述帐户上的证券与现金，以及张某某、王正阁通过非金龙路营业部所能发现或控制的手段将该帐户上的证券或资金转走的情形，不承担监督责任。同年4月23日，张某某同王正阁抵押借款合同期满后，因一直未能找到刘某，葛玉明遂在金龙路营业部修改了张某某的资金帐户密码，截止同日上午10时，张某某资金帐户中数额为（略）．12元，王正阁帐户中数额（略）．54元，合计金额为（略）．66元。同年5月20日，金龙路营业部张某某发出《关于终止张某某帐户监督权的函》，称在合同期内依法行使了监督权利，现合同期已过，在监督期内，如因我部未能依法履行张某某、刘某授予我部的监管权利，依法承担法律责任。原判另查明：2003年1月23日，张某某通过葛玉明将350万元、通过葛俊杰将60万元、同年2月10日通过张小华将90万元合计500万元转入自己的（略）资金帐户。同年1月29日，王正阁将150万元转入张某某资金帐户。同年2月29日，刘某向金龙路营业部出具《授权委托书》称：本人刘某在贵部开设（略）帐户，现因与葛玉明签署股票抵押合同需每月23日付息，特授权葛玉明在付息日从（略）和（略）帐户提取现金（略）．33元。同年2月24日至5月20日，葛玉明从（略）帐户上4次转出（略）．43元。同年3月25日，葛玉明向刘某出具收条称：今收到刘某交来第二个月利息(2003年3月份)人民币（略）．33元。同年3月25日，葛玉明向金龙路营业部提交划款通知书称：依据其同刘某于同年1月23日签署的股票抵押合同及补充协议第二条规定，有权处置刘某抵押帐户资产，现将（略）帐户资金（略）．01元划至其在深发行海口分行帐户。并声明：前述行为纯属本人同刘某之间私事，由此产生的经济纠纷及法律责任由本人承担，与金龙路营业部无关。同年5月20日至7月1日，葛玉明从张某某资金帐户中4次转出资金（略）．26元。2003年1月29日至2003年4月17日，刘某使用张某某（略）帐户中资金为张某某（略）深圳证券帐户购买（略）股票（略）股、（略）股票206股、（略）股票1000股，所用资金（略）．19元。同年1月29日至2月19日，刘某使用上述帐户资金为张在兴、晏保福、黄荣金等10人的证券帐户(均于2002年8月23日在金龙路营业部申请开立)购买了（略）股票（略）股。同年7月11日，张某某向金龙路营业部出函称：鉴于目前股市波动过大，为防止损失扩大，本人已于2003年6月27日及6月30日将刘某买到他人帐户内的世纪中天股票（略）股卖出，收回资金（略）．78元。该笔款项系葛玉明从张某某资金帐户中转出（略）．26元中的部分。2003年2月19日，金龙路营业部以记载有葛玉明签章、刘某经办、强制现金取字样的保证金提取单从张某某（略）帐户中转出款项5575．53元，注明按千分之一补收手续费。系张某某（略）帐户从2003年1月29日购买股票成交金额（略）．28元的千分之一。原判还查明：本案发回重审时需查明的事实中：关于葛玉明代理张某某在金龙路营业部开立资金和股票帐户时有无合法委托的授权等，张某某陈述称是经过其同意的。关于葛玉明2003年1月29日在11张他人证券帐户凭条上客户签章一栏中的签名是否代理张某某等，张某某陈述系葛玉明个人签名。金龙路营业部认为系葛玉明代理张某某所签。关于刘某在（略）帐户上开立11个他人股票帐户进行的交易是为谁交易等，张某某陈述系为他人交易，金龙路营业部认为系为张某某交易。关于葛玉明将张某某资金帐户上开立的11个他人股票帐户上的卖出有无他人授权等，金龙路营业部认为葛玉明的行为系张某某委托。关于金龙路营业部在张某某资金帐户上开设11个他人股票帐户的具体操作情况等，上述11个他人证券帐户，在金龙路营业部开设时间为2002年8月23日，后刘某使用张某某资金帐户为晏保福等10人购买世纪中天股票（略）股，2003年6月27日、6月30日张某某将上述股票卖出。关于张某某资金损失的数额等，张某某主张刘某金龙路营业部挪用其资金（略）．80元为晏保福等10人购买世纪中天（略）股。金龙路营业部认为购股金额为（略）．25元，但此数额不能视为是张某某的损失。

原判认为：1．关于张某某与葛玉明之间的法律关系。依据张某某的陈述、2003年1月21日的授权委托书、葛玉明的代理人身份办理张某某在金龙路营业部开立资金帐户和证券帐户、与金龙路营业部签署代理协议书、指定交易协议书等事实，张某某同葛玉明之间为委托代理证券交易关系，即张某某委托葛玉明代理其在金龙路营业部进行证券交易活动，代理范围为交易委托、资金存取、查询、转托管、指定或撤销指定交易、销户等。本案中凡葛玉明所行使的有关证券行为均可认定为张某某的行为。2．张某某与王正阁及刘某之间的法律关系。本案中股票抵押合同及其补充协议的订立人为张某某和王正阁，刘某在合同中为王正阁的代理人。本案中特别授权委托书、请示依法监督的函及复函等，均以王正阁为主体，刘某为王的代理人。本案中同张某某有合同关系的相对人是王正阁而非刘某，刘某是王正阁履行合同的代理人。张某某同王正阁之间法律关系的性质系王正阁向张某某借用资金及帐户用以股票交易。首先，从双方订立的《股票抵押合同》和《补充协议》的内容看，双方约定由王正阁以其在金龙路营业部开立的资金帐户和股票帐户中市值约500万元的资金和股票作抵押向张某某借款500万元，期限3个月，利率为年息11％，按月付息。签约后张某某将500万元转入约定的帐户，王正阁应在借款到期后一次性清偿本息。张某某已向约定的帐户支付500万元，并于2003年2月24日和3月25日两次收取了利息，故双方系借款关系。其次，依照股票抵押合同约定的张某某将500万元转入其在金龙路营业部开立的资金帐户，由王正阁进行股票操作并由王正阁自定密码，张某某不得在借款期内修改密码进行交易，王正阁取得上述借款应用于深、沪市股票交易及王正阁将自己资金帐户中的150万元转入张某某帐户等，证明王正阁同张某某之间不仅有借款关系，还有借用帐户交易股票的关系。3．张某某同金龙路营业部之间的法律关系。葛玉明代理张某某在金龙路营业部开立了资金帐户和股票帐户，又与金龙营业部签订了证券交易委托代理协议、指定交易协议等，但未实际进行交易，其资金系王正阁依股票抵押合同的约定用于股票买卖。故张某某同金龙路营业部之间的证券交易委托协议及指定交易均未履行。但张某某向金龙路营业部提交了请示依法监督的函及金龙路营业部同意监督并复函，双方之间建立了由金龙路营业部对张某某帐户的股票交易进行监督的法律关系。4．关于刘某是否对张某某侵权的问题。张某某主张刘某未经授权擅自动用其资金为他人购买股票构成侵权。依据张某某与王正阁签订的股票抵押合同，张某某将500万元转入自己帐户后，由王正阁子定密码进行交易，约定张某某不得在借款期内修改密码及交易。实际上张某某帐户内资金依约定由王正阁及其代理人刘某使用。刘某虽使用张某某帐户资金为晏保福等10人购买世纪中天股票（略）股，晏保福等10人并未实际操作，刘某使用了晏保福等10人帐户为自己买卖股票。由于抵押合同并未限制王正阁买卖股票的方式，故刘某同晏保福等10人名义购买股票并未违反合同约定。且张某某代理人于2003年1月29日在晏保福等10人的证券帐户凭条上签名的行为，表明其对刘某行为的认为。同时，刘某买入的股票，最终由葛玉明卖出，所得款项进入张某某帐户。所以刘某用张某某帐户内的资金以晏保福等10人名义买股票，既不违反合同，也不违反法律，不构成侵权。5．关于金龙路营业部是否构成侵权的问题。由于刘某行为不构成侵权，金龙路营业部亦不构成侵权。依据张某某与王正阁共同向金龙路营业部提出请求监督的要求并经同意，监督内容为未经双方书面同意，不得单方面提现、转帐、转托管、撤销指定交易等。由于本案中未出现上述情况，金龙路营业部没有违反同张某某签订的证券交易委托代理协议及相关证券法律法规的行为，故张某某主张金龙路营业部侵权的主张，不予支持。6．关于金龙路营业部扣划张某某资金帐户中资金5575．53元的问题。金龙路营业部于2003年2月19日收取张某某上述款项，系依证券法规定，按照张某某当日资金帐户对应的证券帐户的交易金额收取的佣金。且由张某某代理人葛玉明及王正阁的代理人刘某在提取单上签字认可。故张某某主张金龙路营业部未经同意强行扣划的理由，无事实依据。遂依照民法通则第5条的规定，判决驳回张某某的诉讼请求。案件受理费（略）元由张某某负担。

张某某不服原判上诉称：一、一审判决认定事实错误，自相矛盾。1．一审判决认定：截止2003年5月12日上午10时，张某某帐户上的资金有（略）．12元，王正阁帐户上的资金为（略）．54元是错误的。依据对帐单，截止2003年5月12日上午10时，张某某帐户上资金仅为2．48元，王正阁帐户上资金也不是（略）．54元。2．海南高院发回重审时，要求查明金龙路营业部在张某某资金帐户上开设11个他人帐户过程中的具体操作情况。而金龙路营业部在重审时居然谎称其不清楚在张某某资金帐户上开设11个证券帐户的情况。一审也回避了这一能证实金龙路营业部挪用的重要关键事实，违法认定上诉人将10个他人帐户中的股票卖出。3．一审认定刘某是王正阁的代理人，上诉人同王正阁之间属借款和出借帐户关系，这是严重错误的。无论从法律上还是从投资协议上，双方的履约及协议的法律后果分析，上诉人同王正阁之间不属于法律规定借款关系。是实质设有担保且具有保底条款的证券投资代理协议，刘某和王正阁均属上诉人的证券投资的代理人。王正阁及刘某履行股票抵押合同的行为，只能是利用交易密码使用上诉人帐户上的资金及股票以上诉人的名义为上诉人买卖股票。即代理上诉人买卖股票，而无法占有或处分资金或股票，实际控制人仍然是上诉人。4．上诉人与金龙路证券营业部之间存在证券交易委托代理关系。依据双方2003年1月29日签订的证券交易委托代理协议等文件，上诉人与金龙证券营业部之间存在证券交易委托代理关系且已实际履行，而一审判决却违背事实，违法认定双方签订的委托证券代理协议和指定交易协议未实际履行。5．二被上诉人共同实施了侵权行为，造成上诉人财产损失，应承担连带责任。二被上诉人的侵权行为是：刘某利用其掌握的交易密码，在金龙路营业部的协助下，共同挪用上诉人所有的（略）帐户的资金为他人购买股票。这些股票在他人名下属他人所有，使上诉人的资金脱离了控制，造成了损失。金龙路营业部允许刘某挪用资金为他人买股票，造成资金变相提现转帐等，共同侵犯了上诉人的财产，金龙路营业部未尽监管职责。而一审判决竟违背事实和法律，一方面错误认定上诉人与王正阁、刘某之间的法律关系，另一方面又错误认定刘某使用上诉人资金及晏保福等10人帐户，是为刘某自己买卖股票是合法的。不知一审法院是否考虑过二被上诉人要使用晏保福等10人证券帐户这一问题，其目的就是通过变相提现、转帐的方式侵占上诉人的财产。6．葛玉明签名的晏保福等10人的证券帐户凭条，既不是葛玉明或上诉人为他人开设证券帐户的证明，更不是葛玉明或上诉人同意在上诉人帐户下开设对应的他人帐户的证明。这些凭条没有任何葛玉明同意或对应于他人证券帐户的文字表示和内容。凭条是金龙路营业部违法制定的，无文字说明，内容不明确，自相矛盾，葛玉明在此签名没有任何意义。而一审判决认定葛玉明的签名行为，表明其对刘某将晏保福等10人的证券帐户对应上诉人资金帐户是知晓且无异议的。7．一审判决认定，刘某买入晏保福等10人帐户中的股票，最终系葛玉明卖出的，所得款项进入上诉人资金帐户，刘某并未转出。这一认定是错误的，是自相矛盾的。晏保福等10人帐户中的股票是上诉人同金龙路营业部交涉后经其同意以他人名义强制卖出的。葛玉明并非晏保福等10人的代理人，不可能卖出。金龙路营业部将其与刘某擅自转出的上诉人的资金转回的目的，是减轻其擅自转出资金应承担法律责任。8．一审判决认定，金龙路营业部于2003年2月19日收取上诉人的5575．53元，系依法按当日上诉人资金帐户对应的证券交易金额收取的佣金，且已经过上诉人代理人的同意。这一认定是错误的：首先，上诉人代理人并未同意金龙路营业部收取该笔资金，是强制收取。其次也不是按当日资金帐户对应的证券帐户交易金额收取的。再次，是金龙路营业部未提供任何事实和法律依据证明其在已收取手续费后再按千之一补收手续费的合法性。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决错误认定上诉人与王正阁、刘某、金龙路营业部之间的法律关系及大量基本事实，其适用法律必然错误。请求二审法院撤销一审判决，判令支持上诉人一审诉讼请求，本案诉讼费用由两上诉人负担。

金龙路营业部答辩称：一、一审判决认定事实正确且清楚明了。1．一审判决认定的截止2003年5月12日上午10时，张某某和王正阁帐户资金的数额，是指两个帐户上的总资产，即两个资金帐户内的现金和对应的证券帐户中股票的市值之和，其数额是完全正确的。张某某在此细节上胡搅蛮缠，用心十分阴险。2．对本案中对应于民资金帐户下的11个他人的证券帐户的开设情况，一审已经查明是2002年8月23日在金龙路营业部开设的，已通过了开户管理机构即中国证券登记结算公司的审核并予配号。刘某在2003年1月29日提供原件并要求挂在由其操控的张某某资金帐户下，并得到张某某代理人葛玉明的确认，金龙路营业部在这种情况下，才将其对应于张某某的资金帐户下并按刘某指令买卖股票的，因此，金龙路营业部和刘某不存在违法挪用上诉人资金的情况。此外，张某某和王正阁共同指定的特别代理人葛玉明于2003年5月12日按约定行使特别处置权为由，修改了张某某资金帐户的密码，并在此后依新密码处置了该资金帐户对应的证券帐户中的资金和证券。一审认定张某某卖出10个帐户中的股票是符合客观事实的。4．金龙路营业部确实通过葛玉明同张某某于2003年1月21日签订了证券交易委托代理协议等一系列文件，从形式上建立了委托代理关系。但是同年1月23日，张某某通过葛玉明与王正阁建立了借贷关系，并实际由王正阁的代表刘某依借款合同的约定使用张某某的资金实际操作张某某名下的帐户。到5月12日期间，张某某并未按同金龙路营业部签订的协议通过葛玉明交易股票，是无可争议的事实。故一审认定协议未实际履行是正确的。5．张某某认为金龙路营业部与刘某共同实施侵犯其财产权的行为并造成损失，应承担连带责任的说法，是完全不能成立的。第一，张某某名下的（略）帐户中的资金，在2003年1月23日其与王正阁签订股票抵押合同后，该帐户中的资金已借给王正阁并由王正阁自己使用，从法律事实上看不属张某某的资金。第二，刘某是王正阁的代表，其按合同使用借款资金不存在挪用问题。第三，在张某某资金帐户下对应的11个他人证券帐户进行的交易，是由具体操作的借款方刘某提出并经张某某的代表又是王正义阁的特别授权人葛玉明签字确认的情况下实施的。虽然11个他人名下交易的股票形式上是他人名下，但这11个人根本没有实际支配和控制这些股票。这些股票卖出后，所得资金全部转入张某某，不可能转到别的帐户。其控制权和盈亏完全在资金帐户中反映，谈不上变相提现、转帐。不存在金龙营业部与刘某共同挪用资金为他人买股票的情形，实质上刘某借他人名义为其购买股票。第四、如一审认定，在张某某资金帐户下对应的其他人的证券帐户进行股票交易，既未违反现行的法律的禁止性规定，又未超出合同的约定，也不是造成张某某损失的原因，更不属于我部法定或约定的监管范围。故刘某或我部均未对张某某侵权。6．葛玉明签名的晏保福等10人的证券帐户凭条，清楚载明晏保福等10人以各自不同的帐号对应张某某的资金帐户。葛玉明作为张某某的代表和王正阁的特别授权代理人，在客户签章一栏中的签字，表明其同意借用这10人的帐户对应张某某的资金帐户进行股票交易，故一审判决认定张某某对这一情况是知晓且无异议，是客观公正的。7．本案的客观事实是：刘某以借款资金大量买入世纪中天股票，该股票在买入后大幅下跌。葛玉明作为贷款方张某某的代表和借款方王正阁的特别授权代理人，依照约定，对借贷双方的资金帐户和证券帐户包括11个帐户，行使特别处置权修改密码将股票抛出，资金回到张某某和王正阁资金帐户，即张某某收回了大部分借款。葛玉明的行为是按借贷双方合同约定和王正阁的特别授权行事，根本不需晏保福等10人授权。张某某认为晏保福等10人的股票是我部强制从他人名义卖出纯属颠倒是非。8．我部收取5575．53元佣金，不仅有帐可查，也有葛玉明的签字和刘某经办人签字，并注明按千分之一补收手续费。一审已查明收取的5575．53元是当天买入股票（略）．28元为基数按千分之一收取的，这里的当天是指2003年1月29日而非2月19日，张某某的玩弄文字可见用心阴险。二、一审法院适用法律正确。张某某上诉中并未指出错在何处。我部认为依民法通则第5条驳回张某某诉讼请求，适用法律是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，一审认定的事实成立。

本院认为：一、本案中各方当事人之间的法律关系问题。本案证据表明，张某某授权葛玉明为其代理人，并以代理人身份在金龙路营业部签署了证券交易有关协议等。故张某某同葛玉明系委托代理法律关系，代理人在委托人授权范围内的行为，其后果均由委托人承担。本案证据同时表明，王正阁同刘某亦系委托代理法律关系，刘某在王正阁授权范围内的行为，其后果均由王正阁承担。本案中张某某授权葛玉明为代理人，王正阁授权刘某为代理人双方于2003年1月23日签订了股票抵押合同及相关协议，王正阁以其资金帐户（略）及股票帐户（略）、A（略）中的现金和股票为担保向张某某抵押贷款，其资金帐户中的150万元需转入张某某资金帐户，其资金和股票总市值为500万元，向张某某借款500万元，限期3个月，将资金转入约定帐户由王玉阁操作，年息为11％。上述约定已明确了双方的权利义务，即张某某向王正阁借出资金500万元，年息11％。王正阁则以自己资金帐户内的150万元和股票帐户内的股票市值合计500万元作担保。王正阁向张某某借得的500万元打入约定的帐户即张某某开设的帐户内由王正阁操作，为了保证上述双方的权利实现，还约定王正阁自定交易密码，张某某在合同期内不得修改密码并交易。其次双方向金龙营业部请求对张某某和王正阁的现金帐户锁定，未经双方同意不得单方提现、转帐、转托管、撤销指定交易和电话转帐等，金龙路营部同意监督。再次双方还约定张某某贷款帐户和王正阁抵押帐户的股票市值及现金之和低于900万元时，王正阁须在2日内补足，并特别授权张某某的代理人葛玉明为特别代理人，约定条件成就时，特别代理人自动成为前述帐户及股票的处置权人，该特别授权的代理人也经金龙路营业部认可。上列合同约定及本案其他证据表明：张某某同王正阁之间的股票抵押合同所约定的内容是张某某以王正阁的帐户中价值500万元的现金和股票作抵押，所谓抵押系由金龙路营业部锁定的方式监管防止王正阁单方处置及低于约定价值时由张某某代理人处置的内容，由张某某借给王正阁500万元，打入张某某资金帐户由王正阁操作，不论盈亏，3个月到期后由王正阁归还500万元及年息11％的利息，超额的收益由王正阁所有，属于借贷法律关系。上诉人张某某主张其同王正阁之间所签协议系设有担保的具有保底条款的证券投资代理协议及王正阁和刘某均为其证券投资的代理人的请求理由，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人金龙路营业部抗辩主张张某某同王正阁之间属借贷关系，张某某同葛玉明系委托代理关系，王正阁同刘某亦属委托代理关系的理由，有事实证据和法律依据，本院予以采纳。张某某于2003年1月21日委托葛玉明在金龙路营业部开设了资金帐户和股票帐户，并同金龙路营业部签定了有关证券交易协议等，同年1月23日，又同王正阁签订股票抵押合同和补充协议后，张某某开设的资金和股票帐户均由王正阁的代理人刘某进行操作，同年5月12日，张某某的代理人葛玉明依特别授权委托由金龙路营业部修改密码后由其操作至同年7月1日。张某某同金龙路营业部之间虽成立了股票委托交易关系，但张某某并非自己操作而是由王正阁的代理人刘某在张某某帐户进行股票交易。利用该帐户由刘某操作是张某某同王正阁借贷合同项下的约定。金龙路营业部依刘某以及葛玉明的指令进行了交易。同时，张某某将资金出借给王正阁，并同王正阁共同要求金龙路营业部监督，金龙路营业部承诺监督，故张某某、王正阁同金龙路营业部之间又存在委托监管关系并依约进行了监管。上诉人张某某上诉主张其与金龙路营业部仅存在证券交易委托代理关系，而王正阁同刘某均为张某某的代理人，而否认其同金龙路营业部存在委托监管关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、刘某和金龙路营业部是否侵权的问题。张某某上诉主张金龙路营业部代理其进行了资金存放、股票交易等，金龙路营业部和刘某挪用了张某某资金帐户内的资金为他人购买股票，使资金帐户上脱离了其控制并造成了损失，共同侵犯了张某某的财产权。具体体现为在张某某的资金帐户下挂了晏保福等10人的证券帐户，即使葛玉明签名也无任何意义，晏保福等10人帐户上的股票是由金龙路营业部强制卖出的，系金龙路营业部为减轻责任而为。本案证据表明：葛玉明受张某某的委托在金龙路营业部开立了帐户，嗣后张某某同王正阁签订股票抵押协议后将张某某资金帐户和证券帐户交付给王正阁由王正阁自定密码，并承诺张某某在合同约定的3个月借款期内不得修改和交易，并由金龙路营业部为监管人。王正阁代理人刘某用张某某的资金和证券帐户交易是基于张某某同王正阁之间借贷合同项下的权利，保证在3个月内由王正阁及其代理人使用帐户内资金交易股票是合同约定张某某的义务。并无证据表明金龙路营业部未经客户或代理人指令，擅自提取资金和其他的侵权行为发生。晏保福等10人的证券帐号挂在张某某资金帐号下买卖股票，系王正阁代理人刘某所为，且已经过张某某代理人葛玉明签字认可。刘某在张某某资金帐户上交易股票有双方合同依据。合同未约定，当时的证券法律法规亦未禁止借用他人名义进行证券交易，否则张某某不可能出借款项和资金、证券账户给王正阁。所有挂在张某某资金帐户下的证券帐户内的股票，最终由张某某代理人葛玉明依合同约定的特别代理权请求金龙路营业部修改了密码后卖出，所得款项均由张某某代理人葛玉明转走。基于上述证据，金龙路营业部无论是在张某某资金帐户和股票帐户的股票交易中，未违反双方签订的委托代理协议，还是在接受张某某和王正阁共同要求监管的时间内亦未违反约定的监管内容。上诉人张某某主张的刘某同金龙路营业部共同用晏保福等10人证券帐户挂在张某某资金帐户下的行为，属共同侵犯了张某某的财产权，造成了损失应当赔偿的理由，无事实证据和法律依据，本院不予支持。被上诉人金龙路营业部抗辩称系刘某依合同进行交易并葛玉明同意挂帐户，所交易的资金由葛玉明控制，故不属于侵权的理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。

三、关于扣划5575．53元等有关问题。金龙路营业部于2003年2月19日从张某某资金帐户内扣划5573．53元，保证金提取单营业部填写栏注明：按千分之一补收手续费。经办人及身份证一栏中注明：刘某（略）。客户签章栏目中注明：葛玉明。加盖了金龙路营业部业务专用章(1)和深发行海口分行现金付讫印章。原审认定系金龙路营业部收取的佣金，并经资金帐户操作人刘某和张某某代理人葛玉明签字认可。张某某上诉称金龙路营业部强制收取佣金无事实和法律依据，但又未能举出充分证据推翻金龙路营业部提供的2003年1月29日张某某资金帐户中买入股票成交总额（略）．28元的证据及提取单上刘某、葛玉明签字的效力，故其请求本院不予支持。

综上所述，张某某同王正阁所签股票抵押及补充协议等，双方之间成立了借贷法律关系，张某某资金帐户和股票帐户依约交由王正阁及其委托代理人从事股票交易，该借贷合同的相对人是张某某和王正阁。张某某的代理人葛玉明和王正阁代理人刘某在股票交易中的行为后果应由张某某和王正阁承担。因刘某买入大量的世纪中天股票后，股市振荡，世纪中天股票大跌，出现的亏损应由张某某同王正阁依双方签订的合同协商确定各自责任的承担，亦可通过其他途径获得救济。其主张刘某和金龙路营业部侵权造成损失要求赔偿，既无事实依据，亦无法律依据。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第151条第1款第(1)项之规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（略）元，由张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长范忠

审判员戴义斌

审判员高江南

二00五年十二月二十二日

书记员李戈