湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2011）永中法民二终字第X号

上诉人（原审被告）杨某，女。

委托代理人梁某某。

被上诉人（原审原告）何某，男。

委托代理人唐某某。

上诉人杨某因离婚纠纷一案，不服道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月23日依法公开开庭审理了本案。上诉人杨某及其委托代理人梁某某与被上诉人何某及其委托代理人唐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告何某与被告杨某均无婚史，亦无血亲关系，且未患有医学上认为不应当结婚的疾病。原、被告于1994年在广东务工时自由恋爱，于1996年3月6日向道县X镇人民政府自愿申请办理了结婚登记，于X年X月X日生育长子何某（现辍学在家），于X年X月X日生育次子何某（现就读于道县五中初中二年级）。原、被告婚初感情尚可，后因被告杨某经常外出务工，与原告何某联系较少，夫妻感情日益淡薄，且被告杨某自2008年农历9月外出务工至今下落不明，原告何某多方寻找无果遂诉至法院。法院于2011年1月6日在《人民法院报》公告送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，但被告杨某未到庭应诉。原、被告的共同财产有：位于道县X组砖混三层楼房一座、康佳牌21英寸彩电一台、尊贵牌冰箱一台、豪天牌两轮摩托车一部、席梦思床一铺及其他日常用品。原告何某目前身体健康，现在外务工，平均月薪1,600元。

上述事实有以下证据经质证附卷予以证实。1、户主为何某的常住人口登记卡；2、道县民政局为何某、杨某颁发的《结婚证》；3、道县X村委会出具的证明；4、双方当事人的有关陈述。

原判认为，原告何某与被告杨某向当地婚姻登记机关申请结婚登记时，双方均已符合我国婚姻法第某条、第某、第某条所规定的结婚法定要件，其婚姻关系合法有效。原、被告婚后因被告杨某经常外出，联系较少，以致夫妻感情逐渐淡薄，被告杨某自2008年农历9月外出至今下落不明，与原告何某分居已满二年，符合我国婚姻法第某十二条第某款第（四）项“因感情不和分居满二年”的离婚法定情形，法院依法认定其夫妻感情确已破裂。长子何某、次子何某长年由原告何某单独抚养，且原告何某具有较强的抚养能力和抚养条件，结合被告杨某现下落不明的实际情况，故长子何某、次子何某均由原告何某直接抚养更有利其健康成长。关于抚养费的负担，依法可以另行起诉。至于夫妻共同财产，根据照顾抚养子女方的原则予以分割。原告何某诉请“离婚并抚养小孩”，证据确实、充分、于法有据，法院依法准许。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第某十二条第某款第（四）项、第某十六条、第某十七条、第某十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、第某百三十条的规定，判决：一、准予原告何某与被告杨某离婚；二、长子何某、次子何某均由原告何某抚养；三、夫妻共同财产：位于道县X组砖混三层楼房一座、康佳牌21英寸彩电一台、尊贵牌冰箱一台、豪天牌两轮摩托车一部、席梦思床一铺及其他日常用品，均由原告何某所有。本案受理费200元，由原告何某负担。

宣判后，杨某不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：1、双方共建的三层楼住房系夫妻共同财产，应平均分割；2、另有一台二轮助力摩托车、一头耕牛及6,000元债权没有认定为夫妻共同财产。

二审查明的事实和证据与原一审一致，本院予以确认。

另查明，双方婚姻期间所购买的二轮助力摩托车，因年久失修，其价值不大，所喂养的耕牛已死亡。

本院认为，本案系离婚纠纷。双方在婚姻期间缺少沟通，导致夫妻感情逐渐淡薄，杨某于2008年外出打工后，一直不回家，双方分居已达三年多，夫妻感情确已破裂，应准许双方离婚。双方婚生子何某、何某一直由何某单独抚养，现已年满14周岁、13周岁，均表示愿意与父亲何某一起生活，考虑到何某有较强的抚养能力和抚养条件，而杨某常年在外打工，故双方婚生子何某、何某均由何某抚养更有利其教育、成长。双方婚姻期间所建房屋属夫妻共同财产，女方杨某应分得相应部分。由于杨某对两小孩所尽抚养义务较少，且现判决两小孩均归何某抚养，故在处理房屋时，适当照顾抚养小孩一方。因房屋不宜分割，故该房屋应归何某所有，酌情由何某折价给付杨某22,000元予以补偿。杨某上诉要求分割夫妻共同财产房屋的上诉理由，本院予以部分采纳。本案在审理过程中，杨某表示愿意给付小孩抚养费每年3,000元，应予支持。考虑到其次子何某尚未满14岁，故按4年计算抚养费为12,000元。杨某上诉提出的要求分割的夫妻共同财产二轮助力摩托车和耕牛，因二轮助力摩托车价值不大，耕牛已死，故其该上诉理由，本院不予支持。上诉人杨某还提出有共同债权6,000元，因未提供相应证据证实，该上诉理由本院也不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决；

二、由何某给付杨某夫妻共有的房屋的折价款22,000元；

三、由杨某给付何某小孩抚养费12,000元。

以上二、三项互抵后，由何某在本判决生效后二十日给付杨某人民币10,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费200元，由上诉人杨某负担100元，由被上诉人何某负担100元。

本判决为终审判决。

审判长陈久余

审判员贾东衡

审判员黄勇

二○一一年十月九日

代理书记员张玲慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某款第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：

……；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

……