上诉人（原审原告）曹某。

委托代理人朱少军，河南大鑫律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）吕某。

委托代理人程火花，河南开物律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）洛阳市虹海汽车销售有限公司。住所地洛阳市X区X路X号。

法定代表人张某某，执行董事。

被上诉人（原审被告）张某某。

上诉人曹某与被上诉人吕某、洛阳市虹海汽车销售有限公司（以下简称虹海公司）、张某某民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市X区人民法院（2009）洛龙法民初字-4第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹某及其委托代理人朱少军，被上诉人吕某的委托代理人程火花到庭参加了诉讼。被上诉人虹海公司、张某某经送达，均未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年12月12日，虹海公司借曹某现金壹佰万元整，期限贰个月。到期按时还款，逾期壹天罚金伍仟元。担保人吕某，证明人张某东。虹海公司还款x元（其中某明利息的x元）。

原审法院认为，被告虹海公司2007年12月12日在被告吕某的担保下向原告借款100万元，且约定借期二个月，逾期日罚金5000元，属实。被告张某某在该借条上的签名系职务行为，个人不承担还款责任。根据法庭调查和被告借款用于经营汽车生意的事实，原告将罚金解释为违约金的主张某立，但日违约金5000元显然过高，合议庭酌定为日300元。该借款纠纷案中，当事人对担保人的担保期间和范围没有约定，被告吕某应承担连带保证责任。保证期间不因任何事由发生中某、中某、延长的法律后果，保证合同的诉讼时效应从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起计，原告没有证据（书面）证实自己在2008年8月12日前向被告吕某主张某权力，被告要求免除保证责任的要求成立。依照《中某人民共和国合同法》第六十条、《中某人民共和国担保法》第十九、二十六条、最高人民法院关于适用《中某人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条之规定，判决：一、被告洛阳市虹海汽车销售有限公司偿还原告借款100万元。二、被告洛阳市虹海汽车销售有限公司承担2008年2月13日至实际还款日日300元的违约金（被告已还的x元在执行中某应还违约金中某除）。三、被告吕某不承担保证责任。四、被告张某某不承担还款责任。五、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费、保全费x元，由被告承担。

宣判后，曹某不服向本院提出上诉称，原审中，曹某提供的证人张某东出庭作证，证明2008年3、4月份（保证期间内)曹某向吕某主张某保证权利。吕某原审中某此事实并未否认，只是某为曹某没有在保证期间内到法院起诉，因此其保证责任免除。本案中，吕某承担的是某带保证责任，而非一般保证责任，吕某认为曹某没有在保证期间内提起诉讼而免除责任是某用法律错误。根据《中某人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条法律及其相关司法解释并未限定权利人主张某证权利的方式。原审以曹某没有书面证据证明自己主张某保证权利而免除吕某的保证责任，完全是某法律的曲解。曹某在保证期间内已经向吕某主张某保证权利，吕某的保证责任不能免除。原审认定事实严重错误，判决偏袒吕某。综上，请求二审依法撤销原审判决第三、四项，并改判吕某承担连带保证责任。

吕某答辩称，保证期间曹某还在对债务人出借款项，张某东的证言不是某实的，且张某东和本案有利害关系，因此，其证言是某可信。没有事实能够证明曹某向吕某主张某权利，吕某的保证义务已经免除。原审判决事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审期间曹某提供4名证人出庭作证。

1、杨某英出庭证言。2008年杨某英在西工区X路小学对面普洱茶社做饭，曹某、吕某、张某某经常在普洱茶社打牌吃饭，杨某英认识他们。2008年5月份时曹某在茶社向吕某要钱时发生争吵，杨某英去看他们吵什么听到曹某向虹海公司的张某某要钱，还让担保人吕某还款。吕某说：“建西你不用怕，钱是某某生借的，我给你担保着，你还能吃着利息，我保证张某某肯定会还你钱的。”曹某说：“我不管你们谁还，张某某不还你就得还。”当时吵得很凶，曹某还摔了一个茶壶，但后来也没见到他们还款。

2、张某军出庭证言。张某军与曹某、张某东、吕某熟悉，曹某、张某东、吕某经常在一起玩。期间张某军陪着曹某多次向张某某、吕某要过他借给虹海公司的100万元。2008年大概7月份一天下午，张某军跟着曹某去芳林路上一个茶社打牌。当时天很热开着空调，到茶社后曹某、吕某、还有开歌厅的张某东三人开始打扑克牌。张某军在一边看，中某曹某要求吕某偿还吕某担保的曹某借给虹海公司的钱。吕某说：“我只是某担保人，要帐你找张某某，再说张某某还给你付着利息呢，你慌啥来，等等再说吧。”曹某说：“借款已经超期，张某某借款太多已经还不了了，你现在得给我还款。”两个人吵了一会，开歌厅的张某东还给他们劝架，随后不欢而散。

3、曹某月出庭证言。曹某月是某某的姐姐，曹某和张某某、吕某都是某友，曹某月也和张某某、吕某熟悉。虹海公司的张某某向曹某借款，说是某息借款，曹某拿出70万元，曹某月给曹某凑了30万元，曹某将100万元借给了虹海公司，借条上吕某是某保人。借款到期未还，曹某月急着用钱，2008年3、4月份，曹某月让曹某向虹海公司和担保人吕某要款，曹某让曹某月和他一块去洛阳关林汽贸城找虹海公司要帐，在卖车大厅见到了张某某。曹某对张某某说：“借款已经超期这么长时间了，什么时候还款，我姐也急着用钱。”张某某说：“现在资金周转困难，你再稍等两天，我给吕某叫来看他手里有没有钱先还一部分。”过一会吕某来了，曹某就对吕某说：“张某某没钱还，你就得先还。”吕某说：“钱是某某生借的，我只是某保人，你还找张某某。”张某某和吕某两个人就互相推脱，随后曹某生气说了几句难听话。曹某月看了一会就说：“你们这些人怎么说话不算数，借款都超期了，还了算了。”但一直到最后也没有还款，曹某月与曹某很气愤就离开了。

4、尤跃军出庭证言。2008年4月份一天中某，曹某给尤跃军打电话说：“让尤跃军带两个人一同到瀚金宫吃饭、催帐。”尤跃军问：“什么情况”曹某说：“他借给虹海公司100万元，吕某是某保人，现在虹海公司没钱还，要找吕某要钱，让尤跃军带两个人吓唬吓唬吕某，逼吕某还钱。”尤跃军就带人赶紧去，尤跃军找到房间后进去，其余两个人在门外等着。曹某对吕某说：“虹海公司的张某某一直不还钱，你是某保人你必须还款。”吕某说：“那款没事，我一直在催张某某，我现在也没钱给你。”尤跃军看此情况，就指着吕某说：“这钱你必须在一个月内还完，否则对你不客气。”僵持了一段时间也没什么结果，尤跃军就走了。

以上证言拟证明，吕某对虹海公司100万元借款承担保证责任期间，曹某曾多次向保证人吕某催要借款。

吕某对上述证言质证认为，证人证言都不真实，是某证言，均不予认可。

本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，曹某在吕某对虹海公司100万元借款承担保证责任期间，曾向吕某催要过借款。

本院认为，2007年12月12日，虹海公司向曹某出具借条1张，今借曹某现金100万元，期限2个月，到期按时还款，逾期1天罚金5000元。吕某作为担保人，在该借条上签字；借条下方有证明人张某东签名。各方对该借条均不持异议，本院予以认定。曹某在原审提供了借款证明人张某东（张某东）出庭作证、二审提供4名证人出庭作证，均证明在吕某承担连带保证责任期间，向吕某催要过借款。吕某未提供证据证明上述证言存在不实，本院予以采信。虹海公司借曹某100万元，到期未还，曹某向虹海公司主张某利，本院予以支持。原审认定双方约定的罚金即为违约金，并酌定违约金每日300元适当。本案中某当事人对保证方式及范围没有约定，吕某作为保证人应当对全部债务承担连带保证责任。根据相关法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。曹某提供证据证明在保证期间，即2008年8月12日之前向吕某催要过借款，并于2008年11月25日向原审起诉请求吕某承担连带保证责任，吕某的保证责任不能免除。曹某上诉主张某某承担连带保证责任的请求，本院予以支持。原审判决不当，本院予以纠正。综上，根据《中某人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市X区人民法院（2009）洛龙法民初字-4第X号民事判决第一、二项。

二、维持河南省洛阳市X区人民法院（2009）洛龙法民初字-4第X号民事判决第四项。

三、撤销河南省洛阳市X区人民法院（2009）洛龙法民初字-4第X号民事判决第三、五项。

四、吕某对本判决第一项承担连带保证责任。

五、驳回曹某的其他诉讼请求。

逾期履行则依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费x元，二审案件受理费x元，均由被上诉人洛阳市虹海汽车销售有限公司负担。被上诉人吕某对上述受理费、保全费的负担承担连带责任。（一、二审受理费及保全费曹某已垫付，执行时一并执行）。

本判决为终审判决。

审判长乔书贵

审判员吴健莉

代审判员黄义顺

二0一一年六月二十四日

书记员杨某