原告（反诉被告）河南三建建设集团有限公司，住所地：洛阳市X区X路X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人包伟铭、郭某某，河南广泉律师事务所律师。
被告（反诉原告）新某，住所地：新某X区金穗大道东段。
法定代表人杨某乙，院长。
委托代理人秦鹏，河南卫宪律师事务所律师。
原告河南三建建设集团有限公司（以下简称三建集团）因与被告新某建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2009年12月9日受理后，向新某送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。新某于2010年1月21日提出反诉。本院依法组成合议庭于2011年5月12日公开开庭审理了本案。三建集团的委托代理人包伟铭，新某的委托代理人秦鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建集团诉称：2006年3月29日，三建集团与新某（原新某师范高等专科学校）签某《新某X区学生公寓楼建设协议》，约定工程价款据实结算。2006年4月24日，新某向三建集团发出中标通知书，中标价为（略）.1元。2006年5月1日，双方签某《建设工程施工合同》。2006年12月20日，三建集团将工程交付新某使用。2007年9月18日，三建集团将学生公寓楼建筑安装某程预（结）结算书和室外部分工程施工决算书提交新某，决算价（略）.81元。截至2009年11月26日，新某共付款（略）元。请求判令新某支付该工程欠款（略）.81元及逾期付款利息x元（从2007年1月1日计算至起诉之日）。
新某辩称：双方于2006年5月1日订立建设工程施工合同，约定采用固定价结算，工程总造价（略）.33元。新某已向三建集团付款（略）元。
新某反诉称：依照合同约定，三建集团应于2006年10月30日交工，而实际竣工验收日期为2007年7月18日，延误工期261天，按照三建集团在投标文件中承诺每天支付1000元违约金计算，违约金总额为x元。另外，在施工过程中，三建集团向新某借款并承诺支付利息，借款（略）元，约定利率为年息12%；2006年9月20日，新某预付三建集团工程款（略）元，约定按同期贷款利率计息。请求判令三建集团支付违约金x元，利息x.4元。
三建公司辩称：反诉已超过诉讼时效。1、新某于2007年2月7日对工程进行竣工验收，2007年7月18日完成竣工验收备案手续，2010年1月21日提起反诉，超过诉讼时效。2、设计变更、工程量增加及新某不及时支付工程款都造成工期延误，不应由三建集团承担延期交工的违约责任。3、新某有义务支付工程款，让三建集团支付工程款利息不合理，借据的主体也不是三建集团。请求驳回新某的反诉请求。
根据原、被告的诉、辩意见，本院确定并经双方当事人认可本案争议焦点如下：1、新某应支付三建集团工程款的数额；2、新某已付工程款的数额；3、新某要求三建集团支付延误工期违约金及借款、预付款利息有无事实及法律依据。
三建集团举证：1、新某X区学生公寓楼建设协议，证明双方约定工程款据实结算；2、中标通知书，证明中标价为（略）元；3、建设工程施工合同，证明该合同约定的工程价款与中标价不一致，应以中标价为依据结算；4、工程决算书；5、地基验槽记录；6、新某X区学生公寓楼图纸答疑；7、新某X区学生公寓楼图纸答疑会审记录；8、新某X区技术文件；9、新某师专道路附属工程技术文件；10、A区学生公寓楼（南侧）人行便道工程量；11、郑州大学综合设计院图纸修改通知单；12、加阳台修改图；13、技术核定单；14、新某X区签某及报告；15、公寓学生公寓材料认定通知；16、通知（关于外墙装某等项目的说明）；17、回复（商品混凝土使用另行签某的通知）；18、商业混凝土搅拌站认定通知和认定；19、通知；20、工程基础回填土运距说明；21、工程量清单，证明合同内工程量；22、证人王某、杨某丙证言，证明学生入住时间为2006年12月20日。23、监理单位工程质量评估报告，证明交工时间为2006年12月29日；24、建设工程质量施工单位工程竣工报告，证明涉案工程于2007年1月25日已具备验收条件；25、学生公寓楼A、B区三至六层验收整改意见，证明新某于2007年2月6日组织有关单位进行竣工验收；
新某举证：1、施工招标文件，证明双方在招投标之前签某的协议无效；2、三建集团的投标文件，证明三建集团在投标书（商务标）中承诺实际工期超过承诺工期时，支付违约金每天1000元；3、中标通知书；4、建设工程施工合同，证明双方约定采用固定价方式结算；5、监理工程师通知；6、重点工程竣工验收报告，证明工程竣工验收时间为2007年7月18日；7、预付工程款协议；8、付款明细表及付款凭证，证明新某已付工程款（略）元；9、关于学生公寓○16-○29轴三层结构钢筋整改方案，时间2006年8月14日；10、新某师专学生公寓楼工程施工现场情况说明，时间为2006年10月24日；11、整改通知，时间为2006年10月11日；12、A区一至二层及地下室竣工验收整改通知；13、新某X区X-X层钥匙移交清单，时间为2007年7月23日；14、视听资料，证明鉴定程序违法。
本院组织双方当事人于2010年4月2日、9月16日、9月28日对上述证据进行了质证。对三建集团提交的证据，新某认为：对证据1真实性无异议，但该协议违反了招投标法的强制性规定，为无效协议；对证据2无异议；对证据3无异议，应以合同价款为结算的依据；证据4为三建集团单方作出的决算，不认可；证据5无异议；证据6无异议；证据7无异议；对证据8编号为2006-公寓-001、002、003（两份）、004、005、006（两份）、007、008、009、010、011、012、013、014、015、016、017、018、019、021、022、023（两份）、024的技术文件无异议；证据9与新某保留的施工资料进行核对；证据10无异议；证据11无异议；证据12无异议；对证据13落款日期为2006年6月19日、2006年6月25日、2006年7月29日、2006年8月23日的技术核定单无异议；证据14中文件号为2006-公寓-001、002、005的工程签某无异议，对落款日期为2006年8月30日、2006年9月10日、2006年9月13日的报告无异议；证据15通知（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（八）、（十）无异议；证据16无异议；证据17无异议，证据18[2006-学寓-01]通知无异议；证据19[[2006-学寓-02]通知无异议；证据20无异议；证据21，以三建集团投标文件中的工程量清单为准；证据22有异议，证人证言不真实；证据23有异议，监理单位无出具工程是否合格的资格；证据24有异议，新某未收到该竣工报告；证据25无异议，可以证明直至2007年2月7日工程还未完工，2007年2月7日只是初验，且只是对三至六层进行验收。
对新某提交的证据，三建集团认为：证据1，真实性有异议；证据2，无异议；证据3，无异议；证据4，真实性无异议，但应以中标价为依据结算；证据5，无异议，当时工程已基本完工；证据6，真实性无异议，但实际交付使用在前，竣工验收在后；证据7，借款人与三建集团不是同一单位；证据8付款明细表，第8项，新某未提供三建集团的委托书与付款凭证或收款人开具的发票或收据，不认可，第11项仅认可收到（略）元，其余x元与第6、7、9项共x元不能重复认定，第14项仅收到x元，第5项、第15项与本案无关，系新某向三建集团支付的管网工程款；对证据9-13无异议。
诉讼过程中，依据三建集团的申请，本院委托鉴定机构对合同内工程量变更及合同外工程量进行造价鉴定。新某正源造价咨询有限公司（以下简称正源公司）于2011年3月29日出具新某咨鉴字（2011）第X号鉴定意见称：新某公寓楼（一标段）合同内的工程变更及合同外的工程量造价为（略）.49元。本院组织双方当事人对该鉴定意见进行质证，并通知正源公司到庭。正源公司指派牛守铭、王某出庭接受质询。三建集团对该鉴定意见无异议。新某提出正源公司未在司法行政主管部门备案，无鉴定资格、鉴定报告上署名的鉴定人与实际鉴定人不一致，鉴定程序违法。
三建集团提交的证据1、2、3、5、6、7、9、10、11、12、16、17、20、21、25，新某无异议，新某提交的证据2、3、4、5、6、9、10、11、12、13，三建集团无异议，本院对上述证据的证明力均予以确认。三建集团提交的证据8、13、14、15、18、19所涉技术文件、技术核定单、签某、通知，新某认可的，本院确认其证明力。关于新某提交的证据8，三建集团对第5、8、11、14、15项有异议。第5项、第15项，因三建集团主张某x元系付管网工程款的证据不足，其异议不成立；第8项，因新某仅提供了孟昭贵出具的收条，而未提供该（略）元钢材款已实际代付的证据，对新某的主张某予支持；第11项，新某主张某款（略）元，因其仅提供实际付款（略）元的转账凭证，对该（略）元予以认定，支付其余x元的证据不足，不予认定；第14项，新某实际付款x元，其主张某扣税金x元，却未能提供代扣代缴的证据，对该x元不予认定。
根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：新某（原新某师范高等专科学校）为涉案学生公寓楼的建设单位，新某将该工程分为两个标段对外公开招标。新某编制的2006年3月20日施工招标文件载明，工期：180天；承包方式：包工包料；资金来源：自筹资金；合同价确定采用固定合同价。该招标文件未对支付工程款（进度款）的方式和时间作出说明。2006年3月29日，新某与三建集团签某新某X区学生公寓楼建设协议，主要约定三建集团为新某建设新某区学生公寓楼（壹标段）并负责提供建设所需资金，竣工验收时间为2006年10月5日，工程竣工验收合格后，工程造价按实结算，新某3年内分3次支付工程造价款，同时按同期银行贷款利率支付利息。三建集团投标涉案学生公寓楼（壹标段）并中标，新某于2006年4月24日向三建集团发出中标通知书，中标价为（略）.10元，工期170天。2006年5月1日，新某与三建集团订立建设工程施工合同，约定开工日期为2006年5月3日，竣工日期为2006年10月30日，承包范围为土建、装某、水电暖通等施工图纸包含的所有内容，合同价款（略）.33元，工程款（进度款）支付的方式和时间按招标文件执行，还约定2006年10月5日前交工，按约定奖励，2006年10月30日后交工，按约定赔偿等内容。2007年2月6日，新某组织勘察、设计、施工、监理单位对涉案公寓楼三至六层进行竣工验收，对发现的问题提出整改意见并要求施工单位在2月9日前整改完毕。2007年7月18日，新某组织上述单位对涉案公寓楼一至二层、地下室及整个工程进行竣工验收，该工程经验收合格。三建集团对在验收中提出的问题进行修复并于2007年7月23日向新某移交涉案学生公寓1-X层钥匙。在施工过程中，因设计变更导致工程量发生变化。除双方约定的公寓楼工程外，三建集团还进行了室外工程施工。新某已付三建集团工程款（略）元。根据正源公司出具的鉴定意见，合同内工程变更及合同外工程造价合计为（略）.49元。正源公司系具有乙级资质的工程造价咨询企业，根据其资质等级，可以从事工程造价x万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，其业务范围包括对工程造价的鉴定。工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。
另查明：在施工中，三建集团为缓解资金短缺问题向新某借款，出具借据的日期分别为2006年6月1日，金额x元；2006年6月21日，金额x元；2006年7月11日，金额x元，均承诺按年息12%计付利息，借款本息由新某在支付三建集团的工程款中扣除，扣除日起不再计算利息。新某支付上述款项的时间见付款明细表第1、2、3项及相应付款凭证。2006年9月20日，三建集团又与新某签某预付工程款协议，约定新某提前支付三建集团（略）元用于学生公寓楼建设，三建集团支付利息，利息按同期贷款利息计息，计息时间从2006年9月22日至新某支付该工程款时结束，本息全部从工程款中扣除。新某支付该（略）元的时间见付款明细表第4项及相应支付凭证。2007年4月18日河南省人民政府发布豫政文[2007]X号关于建立新某的通知，在新某师范高等专科学校、平原大学和新某市教育学院合并的基础上建立新某，同时撤销新某师范高等专科学校、平原大学和新某市教育学院的建制。
本院认为：关于新某应付三建集团工程款的数额。三建集团主张某中标价加合同内工程变更及合同外工程造价计算，即（略）.10元＋（略）.49元。新某主张某合同价款（略）.33元为依据结算，并对正源公司出具的鉴定意见不认可。对此，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。新某于2006年4月24日向三建集团发出中标通知书，该通知书载明中标价为（略）.10元，双方在之后订立的建设工程施工合同变更了中标价，背离中标通知书的实质性内容，违反法律强制性规定，应当以中标价为结算本案诉争工程价款的依据。关于正源公司对诉争工程造价出具的鉴定意见，新某提出鉴定机构、鉴定人的资质及鉴定程序违法的异议。正源公司系具有乙级资质的工程造价咨询企业，根据其资质等级，可以从事工程造价x万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，其业务范围包括对工程造价的鉴定。因工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，新某对鉴定机构的资质所提出的异议不成立。鉴定人陈桂兰、许文均为注册造价工程师，新某主张某二人不是实际鉴定人，证据不足，不予支持。新某应向三建集团支付工程价款（略）.59元（（略）.10元＋（略）.49元），已付（略）元，欠付（略）.59元。欠付工程款的利息，从2007年7月18日工程竣工验收合格之日起至三建集团起诉之日2009年12月4日止，按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于新某主张某期交工违约金问题。三建集团的中标工期为170天，双方于2006年5月1日签某的建设工程施工合同约定开工日期2006年5月3日，竣工日期2006年10月30日。该工程实际竣工验收日期为2007年7月18日，超出约定工期。但因工程存在多次设计变更，工程量增加，工期应相应顺延，双方未约定如何顺延期限，新某要求三建集团支付逾期交工违约金x元，依据不足，不予支持。关于新某主张某款、预付工程款利息问题。在新某编制的招标文件及其与三建集团订立的建设工程施工合同中，对支付工程进度款的方式和时间均未作出明确约定。双方的真实意思为三建集团垫资施工，工程款在工程竣工验收合格后支付。三建集团为缓解施工资金短缺问题分别于2006年6月1日、2006年6月21日、2006年7月11日、2006年9月20日向新某借款，并承诺支付利息，新某也向三建集团提供了上述资金，上述行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对新某要求三建集团按照承诺支付利息的请求，予以支持。因双方约定该利息从应付工程款中扣除，此为双方合意债务抵销，故三建集团对新某提出的诉讼时效抗辩不成立，不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十四条、第十六条第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、新某于判决生效之日起十日内向河南三建建设集团有限公司支付工程款（略）.59元及利息（从2007年7月18日起至2009年12月4日止，以（略）.59元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、河南三建建设集团有限公司应向新某支付利息，利息的计算方法为：从2006年6月1日起至2007年7月18日止，以x元为基数，按照年息12%计算；从2006年6月21日起至2007年7月18日止，以x元为基数，按照年息12%计算；从2006年6月21日起至2007年7月18日止，以x元为基数，按照年息12%计算；从2006年7月11日起至2007年7月18日止，按照年息12%计算；从2006年9月22日起至2007年7月18日止，以（略）元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。上述利息由新某从欠付河南三建建设集团有限公司的工程款中扣除；
三、驳回河南三建建设集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回新某的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费x元，由河南三建建设集团有限公司负担9680元，新某负担x元；鉴定费x元，由新某负担；反诉案件受理费4510元，由河南三建建设集团有限公司负担2250元；新某负担2260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长郝昭
审判员蒋雪梅
审判员周云贺
二0一一年七月二十日
书记员李书光
