最高法院刑事判決九十六年度臺上字第四九三０號

上訴人甲○○

選任辯護人陳大俊律師

蘇吉雄律師

陳雅娟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中

華民國九十三年二月十七日第二審更審判決（九十二年度上更（一）字第

二七○號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一一

五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市新興區○○○路四五七號「維德診

所」之醫師，其竟基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年八月中旬某

日，在上開診所內，以夾鏈袋將第三級毒品「FLUNITRAZEPAM」（下稱「

ＦＭ２」）分裝成五顆一包，再以每顆新臺幣（下同）二十元之價格，販

賣「ＦＭ２」予黃雨騰四包共二十顆，而取得四百元。嗣黃雨騰於同年月

二十日下午被警方查獲持有「ＦＭ２」十三顆，經其供出係購自「維德診

所」。警方乃帶同黃雨騰前往該診所，由黃雨騰佯裝購買「ＦＭ２」一包

計五顆。上訴人利用該診所不知情護士林姻貝（業經檢察官處分不起訴確

定）將「ＦＭ２」五顆裝之夾鏈袋一包交予黃雨騰，旋被警方當場逮獲，

並在該診所內查得供醫療用之「ＦＭ２」三千顆（每一千顆裝成一瓶，共

計三瓶），及已分裝完成之「ＦＭ２」五顆裝十四小包、十顆裝十七小包

，暨黃雨騰購自林姻貝之「ＦＭ２」五顆裝一小包等情。因而撤銷第一審

諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑（量處

有期徒刑五年二月），固非無見。

惟查：（一）、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒

品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及

製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品

危害防制條例第十八條第一項前段及中段定有明文。是法院不問屬於犯人

與否，應一律宣告沒收銷燬之者，以查獲之「第一、二級毒品」及專供製

造或施用第一、二級毒品之器具為限。而查獲之物若為「第三、四級毒品

」或製造、施用第三、四級毒品之器具者，則以無正當理由而擅自持有者

為限，由行政主管機關依同條中段之規定予以「沒入」銷燬之。本件查獲

由黃雨騰佯裝向「維德診所」所購買者係第三級毒品「ＦＭ２」，並非第

一、二級毒品，自無依上開條文前段之規定宣告「沒收」銷燬之餘地。乃

原判決竟將本件查獲之第三級毒品「ＦＭ２」五顆，依上開條文前段之規

定宣告「沒收」銷燬之（見原判決第十二頁第五行至第六行），依上述規

定及說明，自有判決適用法則不當之違誤。（二）、原判決認定上訴人基

於意圖營利之概括犯意，在上開診所內，以夾鏈袋將第三級毒品「ＦＭ２

」分裝成五顆一包，再以每顆二十元之價格，販賣予黃雨騰四包共二十顆

；且警方事後亦在該診所內查扣已分裝完成之「ＦＭ２」五顆裝十四小包

及十顆裝十七小包等情。倘若無訛，則警方在該診所內查扣已分裝完成之

「ＦＭ２」五顆裝十四小包及十顆裝十七小包，是否上訴人所有供販賣預

備之物即非無探究之餘地。究竟上訴人以夾鏈袋將「ＦＭ２」以每五顆

包裝成一小包，暨以每十顆包裝成一包之目的何在係供正當醫療行為使

用抑有預備供販賣之意圖此與上開查扣之已分裝完成之「ＦＭ２」五

顆裝十四小包及十顆裝十七小包，得否依刑法第三十八條第一項第二款之

規定宣告沒收有關，自有詳加調查釐清明白之必要。乃原審未予詳查，遽

謂上述查扣之「ＦＭ２」均無法於本案中宣告沒收銷燬云云（見原判決第

十二頁第十行至第十一行），尚嫌調查未盡。（三）、本件起訴書犯罪事

實欄內並未記載：上訴人於八十八年八月中旬某日，在維德診所內以夾鏈

袋將「ＦＭ２」分裝成五顆一包，再以每顆二十元之價格，販賣「ＦＭ２

」予黃雨騰四包共二十顆，而取得四百元，暨黃雨騰於同年月二十日下午

被警方查獲後，帶同警方前往「維德診所」，由黃雨騰佯裝購買「ＦＭ２

」一包計五顆，上訴人乃利用該診所不知情之護士林姻貝將「ＦＭ２」五

顆裝之夾鏈袋一包交予黃雨騰等事實。原判決就上開事實一併加以審判，

而論以販賣第三級毒品既遂及未遂罪，並依連續犯關係論以販賣第三級毒

品既遂一罪，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判

之理由，亦有理由欠備之可議。（四）、卷查證人黃雨騰（冒名「曾振川

」）於警詢時證稱：「（你曾向該維德診所購買幾次ＦＭ２三級毒品每

次都購買多少）我前後購買很多次，次數我忘記了，最少有超過十幾次

以上，每次大約購買新臺幣二百元至四百元左右」等語（見警卷第十頁背

面）。原判決認定證人黃雨騰在八十八年八月二十日被查獲之前，僅於同

年月中旬某日向該診所購買「ＦＭ２」五顆裝四包共二十顆，而取得價款

四百元，似與該證人前揭證述內容未盡相符。究竟證人黃雨騰前揭證述是

否可信若屬可信，其多次購買之數量及價格如何此與上訴人販賣第三

級毒品之次數暨所得金額之認定有關，自有詳加調查釐清明白之必要。原

審對此未詳加審究調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。又查「ＦＭ２」

（FLUNITRAZEPAM）係於八十八年四月十五日始經行政院公告列為第三級

毒品，有行政院八十八年四月二十八日（八八）台法字第一六四一四號函

可稽（刊於行政院公報第五卷十七期第六十八頁）。原判決理由內謂毒品

危害防制條例於八十七年五月二十日公布時即已將「ＦＭ２」列為第三級

毒品云云（見原判決第十一頁第八行至第九行），亦有未洽。以上或為上

訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤

銷發回更審之原因。又刑法第五十六條關於連續犯之規定已於九十五年七

月一日修正刪除，更審時應注意新舊法之比較適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十六年九月十三日

最高法院刑事第十二庭

審判長法官王居財

法官郭毓洲

法官黃梅月

法官邱同印

法官陳東誥

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年九月十七日