原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯贩某毒品罪，2010年6月3日被刑事拘留，2010年7月1日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。

辩护人赖某某，广西梁栋律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）潘某。曾因犯贩某毒品罪于2002年10月17日被本院判处有期徒刑8年，2008年2月1日刑满释放。现因涉嫌犯贩某毒品罪，2010年6月3日被刑事拘留，2010年7月1日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。

辩护人李某，广西先导联合律师事务所律师。

合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人张某、潘某犯贩某毒品罪一案，于二0一一年十一月十六日作出（2010）合刑初字第X号刑事判决，原审被告人张某、潘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。

原判认定，2010年6月2日14时，许×与被告人潘某约定购买毒品，随后被告人潘某即与被告人张某约定价格，由张某提供货源。当许×与被告人潘某约定在合浦县X镇交易后，被告人潘某告知被告人张某，张某即驾驶桂x五菱面包车携带55克毒品海洛因、2克甲基苯丙胺来到合浦县X镇X路附近，伙同潘某在英才路X号门前向许×以每克人民币230元出售海洛因52克，被当场抓获。

原判认定上述事实有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据：

1、证人许某证言，证实张某、潘某向其贩某毒品海洛因的事实和经过。

2、扣押物品清单、毒品称量笔录、刑事照片，证实所扣押物品的数量等情况。

3、刑事科学技术鉴定书，证实所贩某的毒品及持有的毒品为海洛因。

4、被告人张某、潘某的供述，证实其两人贩某毒品海洛因给许某事实和经过。

5、刑事判决书、释放证明，证实潘某是累犯和再犯。

6、户籍证明、归案证明，证实张某、潘某犯罪时均已成年及其归案情况。

原判认为，被告人张某、潘某违反国家对毒品的管理制度，贩某毒品海洛因，其行为已构成贩某毒品罪。在共同贩某毒品活动中，张某起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。潘某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，被告人潘某曾因贩某毒品被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯贩某毒品罪，是累犯、再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人张某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币x元。二、被告人潘某犯贩某毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币x元。

原审被告人张某上诉提出：虽然毒品是其持有的，但整个贩某毒品的发起、联系都是潘某实施的，其只是起到了辅助的作用，原判认定其为主犯错误，且其又是初犯，原判反而对其判处比是累犯、再犯的潘某还重的刑罚。请求本院以从犯对其减轻处罚。

原审被告人潘某上诉提出：其只是介绍张某与许×交易毒品，不是本案毒品的买家和卖家，在整个犯罪活动中起的作用较小，原判认定其为贩某人员错误，对其量刑过重。经鉴定本案中52克毒品海洛因含量为10%。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条的规定，应当折合成含量25%的海洛因计算数量，而原判没有按上述规定折算计量，没有体现罪刑相适应的原则。其认罪态度较好，原判对其处罚过重，请求本院依法改判。

在本院审理期间，上诉人和检察机关均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定的一致，相关证据已经一审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人张某、潘某违反国家对毒品的管理制度，贩某毒品海洛因52克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩某毒品罪。在共同贩某毒品活动中，张某起主要作用，是主犯，应按其参加的全部犯罪处罚。潘某起次要用用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。潘某曾因犯贩某毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩某毒品罪，属累犯、再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人张某提出其是从犯，又是初犯，请求本院按从犯对其从轻处罚的意见，经查，所贩某的毒品是张某所有，其能控制是否出卖，其将自已所有的毒品带至交易现场出售给他人，有贩某毒品的故意，又具体实施了贩某毒品的行为，因此，其主张某是从犯的意见不成立，原判在量刑时已考虑到其是初犯及认罪态度等因素，对其作了从轻处罚，故对上诉人张某的上诉意见，本院不予采纳。上诉人潘某提出原判应根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释的规定，对其参与贩某的海洛因含量10%的52克毒品按25%折算计量，本院认为，1997年修改后的《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩某、运输、制造、非法持有的数量计算，不以纯度折算。故对该上诉意见，本院不予支持。关于潘某上诉提出的其在贩某毒品活动中只起到辅助、次要的作用，且归案后认罪态度好，原判对其处罚过重，请求本院对其改判更轻处罚的意见，经查，原判在量刑时已考虑了其是从犯及认罪态度的因素，对其已作减轻处罚，其再以此理由上诉要求本院对其改判，本院不支持。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长廖辉凯

审判员苏秀全

审判员庞晓湖

二0一一年一月十二日

书记员周润生