上诉人（一审原告）：邓某。
上诉人（一审原告）：马某。
上诉人（一审原告）：陆某。
上诉人（一审原告）：梁某。
上诉人（一审原告）：周某。
上诉人（一审原告）：李某甲。
上诉人（一审原告）：关某。
上诉人（一审原告）：李某乙。
八上诉人共同委托代理人：艾员妃，广西锦康律师事务所律师。
八上诉人共同委托代理人：蒋海兰，广西锦康律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：隆安县X村伏律屯（又名乏X）。
委托代理人：李某乙锋，广西中名律师事务所律师。
上诉人邓某、马某、陆某、梁某、周某、李某甲、关某、李某乙因与被上诉人隆安县X村土地承包合同纠纷一案，不服隆安县人民法院（2010）隆民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人邓某及八上诉人共同委托代理人艾员妃、蒋海兰，被上诉人的代表人廖长敏及其委托代理人李某乙锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：周某系李某乙荣之妻，李某甲、关某系李某乙荣之父母，李某乙系李某乙荣之女，李某乙荣于2005年去世。1997年7月间，邓某、马某、陆某、梁某、李某乙荣（已故）以曹秀亮的名义（乙方）并由曹秀亮出面，与被上诉人（甲方）签订《合同书》，约定：由乙方承包甲方“山同渌样至渌伍，虎地至洞古”的林地，面积约600亩，承包期30年，从1997年7月1日起至2027年12月31日止；承包费12万元于1997年9月30日前交付清；乙方承包之日起三年内，要求植树造林达70%以上，否则甲方有权将山地收回，承包金不予退还；乙方交完承包金60天内，甲方要把承包地中的林木处理完毕，如超期由乙方自由处理等条款。合同签订后，上诉人于1997年10月3日通过曹秀亮付给被上诉人承包金12万元，后被上诉人没有在60天内处理山地中原有的林木，曹秀亮或上诉人均没有进行开发造林种果。2000年8月间，邓某、马某、李某乙荣因涉嫌挪用公款支付山地承包金被刑事拘留。2001年5月8日，隆安县人民法院作出（2001）隆刑初字第X号刑事判决书，对邓某、马某、李某乙荣作有罪判决。因上诉人未在合同签订后3年内植树造林，被上诉人便将山地收回分给村民经营。至2003年初，上诉人想继续经营承包地，便由邓某起草《合同书》一份，并出面找被上诉人的时任队干廖胜录和廖胜业，要求另签合同，廖胜录、廖胜业当时便把山地已分到各户、另签合同需要群众讨论，否则自己签了也不算等情况告知邓某，邓某便说队干先签，然后由其分别找各户签字。在此情况下，邓某代表上诉人于2003年1月24日与廖胜录、廖胜业签订《合同书》一份，其中约定：甲方于1997年7月1日与曹秀亮所订立的土地承包合同，实际上是曹秀亮受乙方的委托与甲方所订立，原双方所订立的合同由本合同代替，承包期限自1997年10月1日至2027年12月31日止，承包金12万元已由曹秀亮于1997年9月30日向甲方支付，乙方不需要向甲方支付任何承包金，……，本合同自双方签订之日起生效，原甲方与曹秀亮所订立的合同作废等条款。合同签订后，上诉人想进场经营，受到村民阻拦。被上诉人于2010年2月10日与黄维元、许汉伟签订《承包荒山地合同》，将本案讼争承包地发包给了黄维元、许汉伟。上诉人遂于2010年9月1日向法院起诉。
一审法院经审理认为：曹秀亮与被上诉人于1997年7月1日签订的《合同书》，承包方名义上是曹秀亮，实质上是上诉人，故应认定1997年的合同书承包方是上诉人，该合同具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的民事法律行为的条件，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故应认定为有效合同。关某双方争议的上诉人与廖胜录、廖胜业于2003年签订的《合同书》是否有效的问题，根据2003年合同约定的“原双方所订立的合同由本合同代替”、“原甲方与曹秀亮所订立的合同作废”内容，应当认定双方协议解除了1997年合同，故2003年的合同为新合同，而不是对1997年合同的变更或补充。从形式上看，廖胜录、廖胜业作为队干，可以代表本集体与第三方发生民事法律关某，并由集体承担民事责任，但是农村X组织的代表人处置集体财产的权限并不是没有限制的，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村X组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的规定，廖胜录、廖胜业在代表本集体与上诉人签订2003年合同之前，应当将合同文本提交村X村民代表会议讨论，并经三分之二以上成员或代表同意后方可签订。因廖胜录、廖胜业在未经“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的情况下与上诉人签订2003年合同，处分集体山地，故应认定为无权处分。因上诉人也明知该合同未经“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，故应认定上诉人在签订合同时不是出于善意，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，应认定廖胜录、廖胜业代表被上诉人与上诉人签订的2003年合同为无效合同，故不存在解除的问题。2003年合同既已无效，则合同中约定的“97年合同作废”也无效，故1997年合同仍然有效。关某上诉人要求被上诉人返还承包金12万元的问题，本案双方签订2003年合同时，上诉人没有针对该合同向被上诉人或廖胜录、廖胜业给付任何财产，故上诉人依据2003年合同要求被上诉人返还承包金12万元，不予支持。本案12万元承包金是履行1997年合同，1997年合同约定“乙方承包之日起三年内，要求植树造林达70%以上，否则甲方有权将山地收回，承包金不予退还”。由于上诉人承包后未按此约定执行，被上诉人因此收回山地分到各户，不退还上诉人12万元承包金符合合同约定，故上诉人即便以1997年合同为依据主张返还，也不予支持。关某上诉人主张被上诉人未按1997年合同的约定“在60天内处理山地中原有的林木”，才导致上诉人不能植树造林，属被上诉人违约在先。由于1997年合同约定“乙方交完承包金60天内，甲方要把承包地中的林木处理完毕，如超期由乙方自由处理”，因此即便被上诉人未处理承包地中的林木，上诉人也可以自由处理，并不是被上诉人不处理就违约。故上诉人未能在“承包之日起三年内，植树造林达70%以上”，其责任应由上诉人自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：驳回邓某、马某、陆某、梁某、周某、李某甲、关某、李某乙的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由上诉人负担。
上诉人邓某、马某、陆某、梁某、周某、李某甲、关某、李某乙不服上述判决，上诉称：一、一审判决主要事实认定错误。1、上诉人与被上诉人于2003年1月24日签定的《合同书》确实只有队长和队干签字，没有经过村民会议三分之一以上成员或三分之二以上村民代表同意，但该合同签定至今已近7年，被上诉人从未提出过异议。那么，根据当时的法律规定(《最高人民法院关某审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十五条第二款)，该合同应认定有效。一审判决认定该合同无效是错误的。2、上诉人与被上诉人于1997年签订的《合同书》中明确规定：“乙方交完承包金60天内，甲方要把承包地中的林木处理完毕，如超期由乙方自由处理。”而一审庭审中被上诉人亦承认，在上诉人交完承包金后60天内，其并没有处理承包地内的木林，承包地内的林木直到今年上半年才砍伐。因此，被上诉人在合同履行过程中，确实存在未按合同约定履行合同义务的事实。而众所周某，林木是限制流通物。根据我国现行法律、法规的规定，林木的砍伐，须经林木的所有权人向林业主管部门提出申请，依法取得砍伐指标和砍伐许可。因此，本案中上诉人与被上诉人在《合同书》中约定的“如超期由乙方自由处理”中的“自由处理”，很显然指的并不是违反法律、法规的“自由处理”，而是指在被上诉人向林业主管部门提出申请，并依法取得砍伐指标和砍伐许可的前提下，因超期未及时处理而由上诉人“自由处理”。但一审庭审已查明，被上诉人在收取上诉人承包金后，既没有向上诉人提供该承包地的山林权属凭证，也没有向林业主管部门提出过砍伐申请，更没有依法取得砍伐指标及砍伐许可。在此情况下，上诉人又如何能对承包地内的林木“自由处理”呢因此，被上诉人未能在合同约定的时间内处理承包地内的林木，明显属于违约，而正因为这一违约行为，才导致上诉人无法按合同规定进场植树造林。可以说，上诉人未能在“承包之日起三年内，植树造林达70％以上”，责任完全在于被上诉人。因此，一审判决关某“即便被告未处理承包地中的林木，原告也可以自由处理，并不是被告不处理就违约，原告未能在承包之日起三年内，植树造林达70％以上，责任应由原告自负”的认定显然是错误的。二、一审判决适用法律不当。1、上诉人与被上诉人于2003年1月24日签订《合同书》，该合同签订在《中华人民共和国农村土地承包法》颁布之前，因此，认定该合同是否有效，应适用当时法律的规定，即最高人民法院《关某审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》。一审判决以该合同违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，认定该合同无效，显然是适用法律不当。2、因被上诉人未按照约定处理承包地内的林木，才导致上诉人未能植树造林。因此，本案应属于被上诉人违约在先。故本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，认定被上诉人承担违约责任，上诉人不承担违约责任。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人返还承包金12万元，并支付相应的利息。
被上诉人隆安县X村伏律屯答辩称：2003年签订的合同上虽然有原来屯长廖胜录、廖胜业签字，但合同一直没有经过村X村民对此合同不清楚，一审判决对该合同的认定是正确的。对1997年合同，合同中明确约定乙方在三年内要植树造林达70%以上，否则甲方有权收回山地，乙方交的承包金不予退回。一审判决认定曹秀亮在签订合同之后并没有进场经营是正确的。1997年合同第六条约定在乙方交完承包金60天内，甲方要把承包山地的林木处理完毕，如超过期限则由乙方自由处理。上诉人签订合同后也没有要求被上诉人对林木进行处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人在二审中未提供新证据。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
综合诉辩双方的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、2003年合同和1997年合同是相互独立的合同还是承继合同，效力如何2、上诉人是否构成违约，被上诉人是否应退回上诉人交纳的承包金及利息
本院认为：曹秀亮与被上诉人签订的1997年合同，承包方名义上虽为曹秀亮，实质上是上诉人，被上诉人对此亦予以认可，故应认定承包方为上诉人。该合同内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。关某2003年合同和1997年合同的关某问题，从两份合同的内容看，虽然两份合同约定的承包地、承包期限、承包金基本一致，但两份合同的主体不同、权利义务的约定也不尽相同（特别是2003年合同重新约定“自合同签订之日起办好砍伐自用材证后60天内，甲方要把承包山地的林木处理完毕，如超过期限由乙方自由处理”）、且2003年合同约定“原甲方与曹秀亮所订立之承包合同作废，由该新合同所代替。”故2003年合同不是1997年合同的补充或变更，也不是1997年合同的继续履行，两份合同应为各自独立的合同。由于2003年合同没有经被上诉人集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，故该合同应为无效合同。上诉人主张依据最高人民法院《关某审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，2003年合同应为有效合同。因该司法解释已于2008年12月24日废止，且《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村X镇）人民政府批准。故适用签订合同时的法律，2003年合同亦应为无效合同。关某上诉人是否构成违约，被上诉人是否应退回上诉人交纳的承包金并支付利息的问题，1997年合同约定：在乙方（上诉人）交完土地承包金60天内，甲方（被上诉人）要把承包山地的林木处理完毕，如超过期限则由乙方自由处理。从该约定的字面理解，“由乙方自由处理”即包含且不限于“由乙方自行处分，甲方不得提出异议”的意思表示。现上诉人提出由于处理林木需办理砍伐证，而办理砍伐证是被上诉人的义务，因被上诉人不办理砍伐证而造成其不能“自由处理”。由于双方当事人在合同中没有约定被上诉人负有为上诉人办理砍伐证的义务，且办理砍伐证属于行政管理的范畴，从公平的角度分析，如砍伐证是造成上诉人不能自由处理承包山地林木的障碍，上诉人至少应负有向被上诉人提示的义务。综观本案，从1997年签订合同到2003年重新签订合同，上诉人从未要求被上诉人办理砍伐证，或说明砍伐证是造成其不能自由处理承包山地林木的障碍，故上诉人主张被上诉人没有为其办理砍伐证构成违约，理由不能成立，本院不予支持。1997年合同约定：乙方在承包之日起三年内，要及时开发造林种果，要求植树造林及种植果树达到70%以上，否则甲方有权将山地收回，乙方已交的承包金不予退还。由于上诉人至2003年还未进入承包山地经营，且本案没有充分证据证明上诉人未入场经营是由于被上诉人阻碍，故上诉人已构成违约，根据1997年合同的约定，被上诉人有权将山地收回并对上诉人已交的承包金不予退还。综上分析，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员陆某
二○一一年三月二十九日
书记员韦婷
