原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，农民，住（略）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2008年12月5日被湘乡市公安局刑事拘留，同年12月26日经湘乡市人民检察院批准依法逮捕，2009年1月9日经湘乡市公安局决定取保候审。2010年7月12日被湘乡市人民法院决定逮捕。现羁押于湘乡市看守所。

湘乡X乡市人民检察院指控原审被告人张某犯寻衅滋事罪一案，于二O一O年七月二十七日作出（2010）湘法刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2008年11月4日，黄某丙、颜某乙平与刘某丁、黄某庚发生纠纷并打架，被告人张某接到女友黄某丙告之其被打的电话后，纠集任杰、童某、黄某波（均另案处理）从湘潭县X镇X村黄某丙家，被告人张某与刘某丁、黄某庚发生口角，继而双方发生扭打。被告人张某和任杰、童某、黄某波对黄某庚和随后赶到的刘某丁、刘某己实施殴打，其中，被告人张某用谷耙击打刘某己的头部并用脚踢刘某己身体。经湘乡市公安局刑事科学技术鉴定，刘某己的伤情构成轻伤，黄某庚的伤情构成轻微伤。案发后，被告人张某赔偿了被害人刘某己、黄某庚x元，双方就民事赔偿达成了和解协议，被害人刘某己、黄某庚出具了请求对张某免除刑事处罚的报告。认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录及现场照片、鉴定结论、被告人供述等。原审判决认为，被告人张某伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人张某实施了殴打的主要行为，起了主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某与被害人就民事赔偿达成了和解协议，取得了被害人的谅解，且被害人一方在纠纷中存在一定的过错，对被告人张某依法可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条的规定，判决：被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。

宣判后，原审被告人张某以“已与被害人就民事赔偿问题和解，得到了被害人的谅解，情节轻微，原判量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求从轻处罚。

经审理查明：2008年11月4日，黄某丙、颜某乙平与刘某丁、黄某庚发生纠纷并打架，上诉人（原审被告人）张某接到女友黄某丙告之其被打的电话后，遂纠集任杰、童某、黄某波（均另案处理）从湘潭县X镇X村黄某丙家。上诉人张某与刘某丁、黄某庚发生口角，继而双方发生扭打。上诉人张某和任杰、童某、黄某波对黄某庚和随后赶到刘某丁、刘某己实施殴打，其中，上诉人张某用谷耙击打刘某己的头部并用脚踢刘某己身体。经湘乡市公安局刑事科学技术鉴定，刘某己的伤情构成轻伤，黄某庚的伤情构成轻微伤。案发后，上诉人张某赔偿了被害人刘某己、黄某庚x元，双方就民事赔偿达成了和解协议，被害人刘某己、黄某庚出具了请求对张某免除刑事处罚的报告。

上述事实有经查证属实的下列证据予以证实：1、被害人刘某己、黄某庚的陈述，证实2008年11月4日被四个湘潭口音的年轻伢子打伤的事实和经过；2、证人黄某甲、颜某乙、李某某、黄某丙、龙某某、刘某丁、陈某某、颜某戊的证言，证实2008年11月4日，上诉人张某等人殴打被害人刘某己、黄某庚，致二人受伤的事实；3、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场的基本情况；4、通话记录，证实案发前上诉人张某与黄某丙等人的通话情况；5、法医学鉴定书，证实刘某己的损伤属轻伤，黄某庚的损伤属轻微伤；6、调解协议及请求从轻处罚的报告，证实上诉人张某与被害人刘某己、黄某庚达成了民事和解协议，被害人刘某己、黄某庚请求对张某免除刑事处罚的事实；7、上诉人张某的户籍证明，证实上诉人张某个人基本情况，其犯罪时已年满十八周岁；8、上诉人张某的供述，与上述证据所证实的情况基本一致。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人张某起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人张某与被害人就民事赔偿达成了和解协议，取得了被害人的谅解，且被害人在纠纷中存在一定的过错，对上诉人张某依法可以酌情从轻处罚。上诉人张某上诉提出“已与被害人就民事赔偿问题和解，得到了被害人的谅解，情节轻微，原判量刑过重”，经查，案发后，上诉人张某与被害人刘某己、黄某庚等人就民事赔偿问题达成了和解协议，并已实际履行；被害人刘某己、黄某庚等人出具了请求对张某免除刑事处罚的报告，表示了对上诉人张某的谅解；上诉人张某故意伤害他人的情节较轻，原审判决对上诉人张某的行为定性为寻衅滋事判处有期徒刑一年，属定性错误，量刑过重。上诉人张某的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，量刑不当，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湘乡市人民法院（2010）湘法刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2010年7月12日起至2010年12月6日止。）

审判长胡湘军

审判员胡小奇

审判员张某修

二O一O年八月二十六日

代理书记员周勇

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。