上诉人（一审原告）河南省汤阴中兴巾被有限公司清算组。
负责人李某某。
委托代理人韩某某。
被上诉人（一审被告）汤阴县人民政府。
法定代表人唐某某。
委托代理人杨某某。
委托代理人郭某。
被上诉人（一审第三人）陈某某。
上诉人河南省汤阴中兴巾被有限公司清算组（以下简称中兴巾被有限公司清算组）因诉汤阴县人民政府土地行政管理一案，不服内黄某人民法院于2009年7月30日作出的（2009）内行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴巾被有限公司清算组的负责人李某某及其委托代理人韩某某，被上诉人汤阴县人民政府的委托代理人杨某某、郭某，被上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤阴县人民政府于2007年9月5日作出了汤政土[2007]X号《汤阴县人民政府关于对陈某某出让国有土地使用权的批复》，将位于汤阴县X街X路东面积为120.75平方米的国有土地使用权出让给陈某某，土地用途为综合用地，出让年限50年。房南侧有通街X路一条宽2.5米。中兴巾被有限公司清算组不服，向内黄某人民法院提起行政诉讼。
一审法院经审理查明：1999年汤阴县人民政府为了改善县城面貌，决定对大南街、大北街进行拆迁改建，其范围北起人民路、南至南关东路北段，沿大南街、大北街路中心线两侧各20米划定拆迁线。1999年12月9日，汤阴县人民政府对拆迁线以内的土地使用权予以收回，并注销了国有土地使用人的国有土地使用证。其中收回中兴巾被有限公司清算组使用的国有土地34.85平方米，收回陈某某使用的土地218.412平方米。2007年8月12日，陈某某缴纳了国有土地出让金x元。2007年8月27日，陈某某根据汤阴县建设局颁发的汤建x号建设用地规划许可证、陈某某营宿楼规划平面图向汤阴县人民政府提出了用地申请：即房屋建筑用地南北长17.25米，东西宽7米，伙路用地南北长19.75米，东西宽2.5米。2007年9月5日，第三人陈某某作为受让人与作为出让人的汤阴县国土地资源局订立了国有土地使用权出让合同，该合同第三条：出让人出让给受让人的宗地位于汤阴县X街X路东……宗地面积120.75平方米……；第四条：本合同项下出让宗地用途为综合用地；第六条：本合同项下的土地使用权出让年限为50年……；第七条：本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币600元，总额为人民币x元。同日，汤阴县人民政府作出汤政土[2007]X号《汤阴县人民政府关于对陈某某出让国有土地使用权的批复》，将位于汤阴县X街X路东面积为120.75平方米的国有土地使用权出让给陈某某，土地用途为综合用地，出让年限50年。房南侧有通街X路一条宽2.5米。出让宗地的东侧另有个人住宅。2007年9月7日，汤阴县国土资源局为陈某某颁发了汤阴县[2007]批字第X号建设用地批准书，批准用地面积120.75平方米，土地用途为综合，备注栏目内记载房南侧有通街X路一条宽2.5米。2007年9月10日，汤阴县建设局为陈某某规划了陈某某定位图，2007年9月12日为陈某某颁发了汤建x号建设工程规划许可证，建设项目名称为营宿楼，建设规模362.25平方米（三层）。另查明，河南省汤阴中兴巾被有限公司前身是汤阴县棉织厂，后更名为汤阴装饰织物厂，1997年改制成立河南省汤阴中兴巾被有限公司，2007年经原汤阴县工业经济服务局批准成立了河南省中兴巾被有限公司清算组。2008年9月24日，中兴巾被有限公司清算组以被诉具体行政行为出让给陈某某的国有土地南侧的通街X路原是其单位门岗所占地位置，且出让程序违法，侵犯其合法权益为由提起行政诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定：土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划，有步骤地进行。故汤阴县人民政府对辖区内国有土地的出让依法享有批准权。本案中，汤阴县人民政府为实施城区内规划，进行旧城区改建，对规划拆迁范围内中兴巾被有限公司清算组的国有土地使用权予以收回符合法律规定。中兴巾被有限公司清算组仍然主张拆迁范围内其单位门岗所在位置的土地使用权的理由不能成立。《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十八条规定协议出让土地使用权程序：（一）受让人持建设项目批准文件，……资金来源证明或担保文书，向出让方提出书面申请。（二）受让人按建设项目批准文件要求，从提出申请之日起90日内提交土地开发建设方案，与出让方协商出让金数额和付款方式等事宜。（三）签订出让合同，受让人按合同约定给付定金。（四）受让人在60日内支付出让金，办理登记，领取土地使用证。鉴于本案客观实际，汤阴县人民政府实施城区规划进行旧城区改建，依法收回了陈某某的原土地使用权，而后又以协议方式将国有土地使用权出让给陈某某，且出让金的基准价在政府规定的范围之内，出让的国有土地用途、使用年限均符合法律规定。汤阴县人民政府在批准出让国有土地使用权行政程序中，行政机关享有主动权，有组织签订国有土地使用权出让合同，虽然与法律规定不符，但不构成严重违法，应属于行政瑕疵，根据信赖保护原则，应保护缴纳土地出让金陈某某信赖利益，可认定该出让行为有效。故中兴巾被有限公司清算组主张汤阴县人民政府以协议方式出让国有土地给陈某某有悖法律规定，且出让程序违法为由要求撤销被诉具体行政行为的理由不成立。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案被诉具体行政行为作出时并未告知利害关系人诉权或起诉期限，故中兴巾被有限公司清算组于2008年9月24日提起行政诉讼并未超过法定起诉期限。汤阴县人民政府请求驳回中兴巾被有限公司清算组的起诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回中兴巾被有限公司清算组的诉讼请求。案件受理费50元，由中兴巾被有限公司清算组负担。
上诉人中兴巾被有限公司清算组上诉称：一、一审程序违法。1、本案系因汤阴县人民政府出让国有土地而引起行政争议的土地管理行政诉讼，与1999年汤阴县人民政府对大北街X街等拆迁改造是两个不同的法律关系，且时隔十年之久，一审法院在本案将此混为一谈，有所不妥。2、汤阴县人民政府在被诉具体行政行为中没有将1999年的拆迁行为作为支持其行政行为合法性的证据，一审法院在本案中将拆迁问题作为被诉具体行政行为合法的理由，有超越职权之嫌。3、汤阴县人民政府的拆迁行为是否合法不是本案的审理范围，在未经审理的情况下，一审法院在判决中认定其和陈某某1999年被拆迁土地面积及其原门岗属于拆迁范围之内的事实，显属不当，且缺乏证据支持。二、一审认定事实不清，判决结果错误。1、一审判决回避了被诉具体行政行为中拟建房屋南侧2.5米宽通街X路使用权是否属于政府出让面积的问题。陈某某主张2.5米宽、面积66.785平方米的伙路系政府批给其的专用土地，其他人不得使用，否则构成对其土地使用权的侵权。一审法院对该问题采取不审不判、回避矛盾的方法，显属不妥。2、本案出让土地系商业经营性用地，根据《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十七条的规定，经营性用地的出让应当采取招标、拍卖方式，禁止采取协议出让的方式出让国有土地。原审法院对被诉具体行政行为的上述违法情形，不评不判，显属不当。3、1999年大北街拆迁改造后陈某某已经获得了安置，其现住房屋就是拆迁后重新批建的，本案政府的用地许可与10年前的拆迁并无瓜葛，一审法院将拆迁问题作为被诉具体行政行为合法的理由，属于认定事实不清，证据不足。4、本案正是由于被上诉人严重违反出让程序的法律规定，才导致错误的行政行为，此程序违法问题，一审法院却以一般瑕疵为由，而不予撤销，实属错判。综上，请求撤销一审判决和汤阴县人民政府作出的汤政土[2007]X号《汤阴县人民政府关于对陈某某出让国有土地使用权的批复》。
被上诉人汤阴县人民政府辩称：1、一审程序合法。陈某某系1999年政府对县X街拆迁改造的拆迁户。近10年来，因陈某某对政府当时的拆迁安置方案有异议，一直未能妥善安置。2007年5月30日，安阳市人民政府信访事项复核委员会作出安信访复[2007]X号《关于汤阴县陈某某信访事项的复核决定》，其根据市政府复核决定、1999年大北街、大南街拆迁方案，将涉案土地出让给陈某某，两者之间是因果关系。一审判决对此予以审查，查明案件事实，并无不当。1999年，中兴巾被有限公司清算组原门岗位置的34.85平方米土地和陈某某218.412平方米的土地均在拆迁范围，已被其依法收回是客观事实，不容置疑。2、一审判决认定事实清楚，结果正确。其出让给陈某某的土地中房屋南侧2.5米宽的通街X路是陈某某的家庭出路。上诉人使用该土地是否构成侵权不是行政诉讼审查的范围，而属民事诉讼审查的范围。《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十七条规定：土地使用权出让可以采取协议、招标和拍卖的方式。商业、旅游、商品房等经营性用地使用权的出让应当采取招标、拍卖方式；其他用地使用权的出让不采取招标、拍卖方式的，可以采取协议方式，但土地使用权出让金不得低于当地公布的基准地价。其出让给陈某某土地是其落实市政府信访决定，解决县X街拆迁安置历史遗留问题。出让土地性质是综合用地。协议出让该宗地符合法律规定。其他问题属一般瑕疵，不足以否定其行为的合法性。上诉人原门岗位置的土地已被其在1999年依法收回，上诉人对原门岗位置的土地已不具有任何权益，且（2001）汤民初字第X号民事判决也认定：“被告（汤阴县装饰织物厂留守处）通街路宽为6米。”上诉人主张其出让给陈某某的土地侵犯了上诉人的土地使用权不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈某某辩称：1、一审法院之所以在审理中涉及拆迁一事，既是根据本案实际，又是对上诉人提出问题的回应，并无不妥。上诉人称本案系汤阴县人民政府出让国有土地而引起争议的土地管理行政诉讼，与1999年汤阴县人民政府对大北街X街等拆迁改造是两个不同的法律关系，一审法院在本案中将此混为一谈，有所不妥，但这个问题是上诉人在一审行政诉状中提出来的，即：“第三人申请用地的用途为营宿楼，属于商业用途，被告采用与第三人协议出让国有土地的方式，有悖法律规定。”其属于1999年被拆迁、就地改建户，汤阴县人民政府出让给其的国有土地使用权，是依照当时的文件规定处理问题，不适用采取挂牌拍卖的方式。2、按照1999年汤拆管[1999]X号文件拆迁范围的规定，其与上诉人门岗使用的土地均在拆迁范围。1999年12月9日，汤阴县人民政府作出汤政土[1999]X号文，将拆迁范围内的土地予以收回。3、法院多份判决书和政府文件认定上诉人的通街路南北宽6米，同时也载明出让给自己的土地使用权房屋建筑面积南北长17.25米，通街X路南北宽2.5米，南北长共计19.75米，东西宽9.5米。2.5米宽的通街X路是规划给自己子女通行的，不在上诉人通街路南北宽6米之内。上诉人不属于其家庭成员，不应在其伙路上通行。4、其原宅房屋被拆迁后，根本未得到政府新安置的宅基地。现住的房屋土地使用权不属于其所有，而是属于其亲戚，有建房批准手续证明。综上，请求驳回上诉，维持原判和汤阴县人民政府作出的汤政土[2007]X号《汤阴县人民政府关于对陈某某出让国有土地使用权的批复》。
一审中各方当事人提交的证据材料均随一审卷宗移送本院审查。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2000年8月29日，汤阴县装饰织物厂的汤国用（1993）字第x-01-X号国有土地使用证因未参加年检被注销。汤阴县人民法院2001年11月10日作出的（2001）汤民初字第X号民事判决书判决第一项：“原告（申XX）以原边旧界给被告（汤阴县装饰织物厂留守处）留出南北宽6米通行路外，其他宅基地归原告使用，（因此处县政府正在拆迁，原告应按县政府拆迁办有关规定办理）。”该民事判决已生效。
本院认为：一、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条的规定，汤阴县人民政府具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。二、中兴巾被有限公司清算组所持的汤国用（1993）字第x-01-X号国有土地使用证2000年已被注销，该土地使用证不能作为该公司对证载土地享有合法使用权的证明，中兴巾被有限公司清算组依据该国有土地使用证主张对证载土地该公司仍然享有合法使用权的理由不成立。1999年中兴巾被有限公司原门岗所在位置的土地使用权因拆迁而被汤阴县人民政府收回。中兴巾被有限公司清算组虽认为该公司原门岗不在拆迁范围之内，该门岗所在位置的土地使用权并未被收回，但未提供证据予以证明。已生效的（2001）汤民初字第X号民事判决书判决第一项：“原告（申XX）以原边旧界给被告（汤阴县装饰织物厂留守处）留出南北宽6米通行路外，其他宅基地归原告使用，（因此处县政府正在拆迁，原告应按县政府拆迁办有关规定办理）。”故中兴巾被有限公司清算组称本案争议的2.5米宽通街X路所在位置的土地其享有合法使用权，缺乏事实根据和法律依据。三、汤政土[2007]X号批复载明本案出让土地用途为综合用地，汤阴县人民政府根据《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十七条的规定，采取协议出让的方式出让本案宗地，并无不当。汤阴县人民政府在出让本案国有土地时，陈某某先缴纳国有土地出让金，后签订国有土地使用权出让合同，程序上存在瑕疵，但并未因此而侵犯中兴巾被有限公司清算组的实体权益。四、汤阴县人民政府1999年对大北街X街进行的拆迁改建涉及本案争议的土地。为查明本案事实，一审法院查明陈某某和中兴巾被有限公司清算组X年被拆迁土地面积，及中兴巾被有限公司清算组原门岗属于拆迁范围之内的事实，并无不当。汤阴县人民政府1999年对大北街X街的拆迁改建行为是否合法不属本案的审理范围，一审认定“汤阴县人民政府为实施城区内规划，进行旧城区改建，对规划拆迁范围内中兴巾被有限公司清算组的国有土地使用权予以收回符合法律规定。”显属不妥，应予纠正。五、中兴巾被有限公司清算组使用本案争议的2.5米宽通街X路是否构成侵权属于民事诉讼审查的范围，不属行政诉讼审查的范围。一审对该问题不予审查，无不当之处。综上，中兴巾被有限公司清算组的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人河南省汤阴中兴巾被有限公司清算组负担。
本判决为终审判决。
审判长戴海波
审判员高秀清
审判员田峥
二0一0年四月二日
书记员李某娟
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