抗诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
原审被告人陆某甲，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因犯盗窃罪，于2008年3月17日被广东省广州市X区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2008年12月2日刑满释放。因盗窃，于2009年4月8日被广州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。2010年1月17日被解除劳动教养。因涉嫌寻衅滋事犯罪,于2011年3月25日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2011年10月24日，因一审判决刑期届满，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人陆某甲犯寻衅滋事罪一案，于二0一一年九月十九日作出（2011）耒刑一初字第X号刑事判决。原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院提出抗诉。本院于2011年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月3日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭支持抗诉。原审被告人陆某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年6月16日9时许，被告人陆某甲与同案人陆某乙古（已判刑）、陆某乙庆、曾小龙、陆某乙、陆某丙（均在逃）、陆某丁、王菊华（基本情况不详，在逃）等人为拿到耒阳市X村林业收费站的收费权，在耒阳市豪门宾馆商量将负责林业站的张某戊平、梁平赶走。随后，陆某甲与陆某乙古等八人租车来到新田坪村曾小龙家拿了两支火药枪。王菊华还对两支枪进行了试射。当晚21时许，陆某乙古、陆某乙庆携带火药枪来到新田坪村林业收费站。见到该站工作人员刘某己、廖某、张某辛和村民张某戊、张某戊兵、曹某、熊小魁在收费站闲聊，陆某乙古、陆某乙庆便问张某戊平在不在。刘某己回答，不在。陆某乙古即说：“一会我有两车树要从这里走，你们不要拦着收钱，谁拦就打死谁”。刘某己要陆某乙古与该站负责人讲。陆某乙古、陆某乙庆便从站点外的汽车边拿出火药枪，冲入收费站办公室。刘某己等人见状，准备离开。陆某乙古用火药枪枪柄击打刘某己背部，并用火药枪朝刘某己背部开了一枪。陆某甲和曾小龙、陆某乙、陆某丙、陆某丁等人听到枪响后，手持来复枪、柴刀等凶器赶到现场参与打斗，将被害人曹某、张某戊兵打伤后逃离现场。经法医鉴定，被害人刘某己的伤势为轻伤，被害人曹某、张某戊兵的伤势为轻微伤。
另查明，2011年6月21日，被告人陆某甲的家属已和被害人刘某己、曹某、张某戊兵达成和解协议，赔偿了经济损失，取得被害人的谅解。
还查明，陆某甲曾因盗窃罪，于2008年3月17日被广东省广州市X区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2008年12月2日刑满释放；陆某甲又因盗窃，于2009年4月8日，被广州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，2010年1月17日被解除劳动教养。
原判认定上述事实的证据有，被害人刘某己、曹某某陈述，证人张某戊、廖某证言，法医学检验鉴定书，现场照片，抓获经过，和解协议，谅解书，广东省广州市X区人民法院刑事判决书，同案人陆某乙古及被告人陆某甲的供述及辩解等。据此，原判认为，被告人陆某甲与同案人陆某乙古等人持火药枪、柴刀等凶器随意殴打被害人刘某己、曹某、张某戊兵，致一人轻伤、两人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，陆某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。陆某甲认罪态度较好，能积极赔偿被害人刘某己、曹某、张某戊兵的经济损失，达成和解协议，并取得被害人谅解，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：被告人陆某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
耒阳市人民检察院抗诉提出：1、原审未对原审被告人陆某甲提交的和解协议、谅解书当庭质证，而予以采信，程序违法；2、在和解协议上署名的曾小龙、陆某丙、陆某乙均系在逃人员，协议真实性可疑；3、陆某甲等人持械冲击林业收费站，致轻伤一人，轻微伤二人，犯罪情节恶劣，其在潜逃期间又犯罪，主观恶性深，应从重处罚，一审对其量刑畸轻。
原审被告人陆某甲辩称：1、其未和同案犯进行预谋，只是参与犯罪；2、犯罪后，因他认为己方已与对方私了，所以外出打工，并不是潜逃，请求法院从轻处罚。
经审理查明，2011年6月，原审被告人陆某甲的父亲陆某乙魁分别与被害人刘某己、曹某达成和解协议，赔偿了二被害人经济损失。被害人刘某己、曹某对陆某甲表示谅解，请求法院对陆某甲宽大处理。
上述事实，有和解协议，书面谅解报告，被害人曹某某当庭陈述，证人刘某庚、张某辛的证言等经庭审质证、查证属实的证据证实。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：原审被告人陆某甲伙同同案人曾小龙、陆某丙、陆某乙等人持械随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。陆某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。抗诉机关提出，陆某甲在一审时提交的与被害人刘某己、曹某、张某辛的和解协议及谅解书，真实性可疑，且未经庭审质证，而予以采信，程序违法。经查，该协议及谅解书未经原审庭审质证属实，但在本院二审庭审质证、查证中，被害人曹某及证人张某辛、刘某庚对和解协议和谅解书的真实性予以认可，衡阳市人民检察院亦对陆某甲具有该量刑事实的情况再无异议。故对该和解协议及谅解书中有关陆某甲的赔偿事实及其已取得被害人谅解的情况，本院予以确认。抗诉机关还提出，陆某甲等人持械冲击林业收费站，致一人轻伤，二人轻微伤，犯罪情节恶劣，其在潜逃期间又犯罪，主观恶性深，一审量刑畸轻。经查，陆某甲参与寻衅滋事一起，是从犯，且能赔偿部分被害人经济损失，并取得谅解，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，一审判决综合考虑陆某甲的相关量刑情节，对其判处有期徒刑七个月，并无明显不当，不属量刑畸轻。抗诉机关的该抗诉理由不充分，本院不予采纳。综上，原审虽未对本案证据即和解协议及谅解书进行质证，而予以采信，程序违法，但尚未影响到案件的公正审判。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘某凤
审判员梁晓亮
审判员凌波
二○一一年十一月七日
书记员刘某
打印责任人：梁晓亮校对责任人：刘某
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……
