湖南省湘潭市中级人民法院

民事判决书

（2010）潭中民一终字第X号

上诉人（原审被告）刘某。

被上诉人（原审原告）肖某。

上诉人刘某因与被上诉人肖某委托合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成由审判员谭铁强担任审判长，审判员任莉、肖某参加的合议庭，于2010年3月19日公开开庭进行了审理，书记员郭新蓉担任记录。上诉人刘某，被上诉人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：因肖某经常居住在广州，2007年3月至2009年3月，肖某将其所有的位于湘潭市X路X号锰矿转运站的一处房屋委托在湘潭市顺发信息部工作的刘某对该房屋进行出租，并口头约定，房租为每月500元，水电气费由刘某向承租人收取支付。

另查，在2007年3月至2009年3月，该房屋在每时间段所产生的水、电、气费用都大致相同。另外，肖某代缴了水电气费共计466元。

原判认为，本案主要有以下焦点问题。第一，该房屋在这两年内到底有多少时间没有租出去。对此，肖某提交了“水电气公司的证明”来证明房屋一直有人在租赁。因该证据显示该房屋在每段相同的时间内所产生的水、电、气用量大致相同，因此该房屋处于连续有人居住状态的可能性比较大，而刘某抗辩所称的“连续几个月没人居住”的可能性不大。但考虑到每次更换承租人时，可能会需要一些时间来物色承租人。因此，酌情认定两年内共计120天的时间没有租出去，据此，推定刘某代收租金共计x元；第二，刘某到底转交了多少房租给肖某。根据举证规则，这一举证责任应由刘某承担。但刘某未提交证据来证明其代收的所有房租均交给了肖某，应承担举证不能的法律后果。而肖某说刘某仅向其转交了6000元房租，肖某的这一陈述构成自认，故刘某还应退还肖某4000元（x元-6000元）房租；第三，肖某、刘某双方约定的代理费是多少。对此肖某认为当初约定的是每年100元，而刘某则认为是每月100元，根据交易习惯，大多房屋中介机构一般会向有租房意向而前来看房的顾客收取一定的费用，而向房屋所有权人仅收少量或不收费用。据此，同样在房屋中介机构工作的刘某与肖某约定每年只收100元代理费的可能性比较大。而现第一年的代理费肖某已支付给刘某，第二年的代理费100元，肖某应支付给刘某。至于刘某要求肖某向其支付2400元代理费的抗辩理由，不予支持。另外，肖某代缴的466元的水电气费，应由刘某支付给肖某。至于肖某要求刘某赔偿其因调查本案而产生的3000元费用，因没有证据支持，故对此不予支持。综上，经过抵消，刘某还应退还肖某4366元。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条，判决如下：一、刘某在本判决生效之日起五日内一次性支付肖某4366元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由刘某负担25元，肖某负担25元。

刘某上诉称：根据刘某提供的账目，代收的房屋租金已全部支付给肖某，房屋起码有半年没有出租，连续产生水电费是由于刘某为照顾房屋自己在房屋洗澡、做某、睡觉产生；另房屋出租的中介费是100元/月。综上，一审判决刘某给付肖某4366元房租错误，请求二审依法改判。

肖某辩称，刘某称房租已全部给付应出示证据，房屋出租的中介费双方约定的是100元/年。

二审刘某当庭申请证人出庭作证，因其未按法律规定向本院提前提出申请，且证人当庭未到庭，本院依法未予准许。二审刘某向本院提交一份说明，证明房屋出租中介费按100元/月收取标准。

肖某质证认为，该证据不符合证据形式，亦不是国家标准。

本院认为该证据不符合新证据的法律规定，本院不予采信。

经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为：刘某上诉称房屋出租收取的租金已全部交付肖某，期间有半年时间没有出租，但刘某不能提交确凿证据证实该情况，且一审在结合每月有水电气产生的情况下，已酌情考虑房屋有一段时间未出租，故一审的处理正确，刘某的该点上诉理由不能成立，本院不予支持；刘某上诉还称房屋出租中介费为100元/月，但没有证据证实，且一审结合实际情况已认定的100元/年的标准符合情理，刘某的该点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决审判程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

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审判长谭铁强

审判员任莉

审判员肖某

二O一O年三月三十日

书记员郭新蓉