申请再审人（一审被告、二审上诉人）：禹州市大仝煤业有限公司，住所地：禹州市X村。
法定代表人胡某，该公司矿长。
委托代理人董俊卿，河南禹曦律师事务所律师，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鲜某，男，62岁。
委托代理人张红雨，河南启法律师事务所律师。
委托代理人刘俊杰，河南豫商律师事务所律师。
申请再审人禹州市大仝煤业有限公司（简称大仝公司）因与被申请人鲜某劳务合同纠纷一案，不服许昌市中级人民法院（2009）许民二终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年9月16日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。申请再审人大仝公司委托代理人董俊卿、被申请人鲜某及其委托代理人张红雨、刘俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月18日，一审原告鲜某起诉至禹州市人民法院称，2005年1月3日，鲜某与禹州市鸠山大沟煤矿（简称大沟煤矿）矿长张长林签订了一份承包合同，合同生效后，鲜某向该矿投资了煤矿生产资金及必须使用的设备材料等，并组织工人进行生产，使煤矿初具规模，并见成效。双方一直认真履行合同到2007年9月。因省政府关于煤炭资源整合的规定，在2005年7月，大沟煤矿整合后企业名称变更为大仝公司，法定代表人仍是张长林。按政府要求，组合矿井要按技改设计方案施工，技改完成后，经各主管部门验收合格后，才能正常生产。为此，矿方于2007年9月初要求鲜某暂时放假，等待通知。故鲜某将300多名工人放假，等待复工，但误工费鲜某仍发放给了工人。2008年7月份，大仝公司在没有告知鲜某的情况下，将煤矿转卖给了他人，并把鲜某依据承包合同投资煤矿井下的开采设备也一并转卖给他人。大仝公司单方违约，撕毁双方签订的承包合同，致使鲜某合同目的无法实现，遭受了巨大损失。现大仝公司法定代表人变更为胡某。要求大仝公司赔偿鲜某井下设备款、误工费及搬迁费等80万元；支付鲜某违约金200万元。一审被告大仝公司辩称，大仝公司与鲜某之间没有签订大沟煤矿承包合同。鲜某提供的合同是张长林代表大沟煤矿签订的合同，而不是代表大仝公司，张长林不能代表大仝公司。张长林不是法定代表人，当时的法定代表人是武明贤，实际所有人是王定国，合同也没有盖大沟煤矿公章，张长林无权签订合同。按鲜某提供的诉状陈述及证据，是与大沟煤矿签订的合同，大仝公司与大沟煤矿不是同一主体，大沟煤矿是集体企业，实际所有人是王定国，而大仝公司是新组建的有限公司，鲜某所诉没有事实依据和法律根据。按合同是矿老闭坑某同终止，大沟煤矿是2007年7月份闭坑，鲜某诉称工人也干到2007年7月份，说明合同已履行完毕。大沟煤矿不存在合同违约。大仝公司现只能技改不能出煤，而合同是出煤合同，所以依合同也不能诉及大仝公司，故与大仝公司无关，应驳回鲜某的诉讼请求。
禹州市人民法院一审查明，大沟煤矿主管单位系禹州市X村委会。1991年12月11日禹州市X村委会与王定国签订协议，将大沟煤矿转让给王定国所有。2001年12月7日禹州市X村委会又与武明贤签订协议，将大沟煤矿转让给武明贤所有。2003年6月18日工商登记显示：大沟煤矿性质为集体企业；法定代表人为武明贤。后发生纠纷，许昌市中级人民法院作出（2004）法民再终字第X号民事判决，判决禹州市X村委会与武明贤签订的协议无效；武明贤立即停止对大沟煤矿的经营活动；武明贤返还大沟煤矿给王定国；禹州市X村委会负连带责任。2005年1月3日鲜某作为乙方与大沟煤矿作为甲方签订承包协议，张长林作为甲方现任负责人身份在承包协议上签了字，将大沟煤矿的生产承包给鲜某。协议约定：承包时间从合同签订之日起，直到矿老闭坑；除现有设备以外需增加的运输设备、液压支护设备属乙方所有；甲方通知停工的，井下上班的工人每小时补4元，井上（含未上班）每人每天补15元；因上级职能部门通知停工的，甲方负责通知停工的，甲方负责通知乙方放假，开工时，如扩修、清巷等费用由甲方承担，凡搬迁采区费用甲乙双方协商解决；因人为因素造成停工的，经分析属甲方指挥失误责任，其损失由甲方负责，属乙方责任的，其损失由乙方负责；任何一方违反合同或单方撕毁合同，赔偿违约金200万元整，并赔偿对方一切损失；乙方接矿后，如三个月内因甲方原因造成乙方不能生产的属甲方违约。为履行该协议鲜某于2004年3月11日、5月17日、5月26日支付购皮带、阻燃电缆款x元。2005年8月因煤矿资源整合而停产，鲜某为此支付采煤队2005年8月-12月误工费x元；2005年8月-2006年8月管理人员工资x元。并于2006年4月24日-8月28日购坑某x元；2006年4月和8月修巷道款x元；2006年7月18日和9月25日购单体液压柱款x元。2007年6月至8月鲜某被大仝公司借用未还的物品价值x元，共计（略）元。2005年6月22日，禹州市X村委会任命张长林为该矿矿长、法定代表人。2005年7月大沟煤矿与禹州市X乡仝庄三矿签订煤矿资源整合协议，整合后企业拟用名为大仝公司，拟推举法定代表人为张长林，后张长林一直担任该公司法定代表人。2008年8月6日大仝公司法定代表人由张长林变更为胡某，张长林在大仝公司的50.15%股份以401.2万元的价格转让给胡某。煤矿资源整合后，因大仝公司违约行为，造成承包合同不能履行。故鲜某起诉要求大仝公司支付其合同违约金200万元；并赔偿（略）元损失中的80万元。
禹州市人民法院一审认为，张长林在与大沟煤矿签订承包协议时，虽然不是大沟煤矿的法定代表人，但系该矿的主要股东，且在协议签订后不久即被任命为该矿的法定代表人。该协议已经履行三年，无人对该协议提出异议，因此该承包协议真实有效。大仝公司关于张长林无权代表大沟煤矿签订合同的辩解理由，该院不予采信。大仝公司是在大沟煤矿和仝庄三矿资源整合基础上成立的。公司成立后，张长林又担任公司的法定代表人，并持有该公司的主要股份。因此，大仝公司辩称其与大沟煤矿无关，大沟煤矿已经闭坑，合同已履行完毕的辩解理由与查明的事实不符，不予采信。大仝公司享有大沟煤矿的资源，在大沟煤矿与鲜某的承包协议未到期有继续履行可能的情况下，单方终止协议，已构成违约，应当承担违约责任。鲜某为履行合同，必然购置生产所需的物品并投入资金，对此，鲜某已提供了相应的证据，大仝公司对该部分证据不予质证，视为放弃自己的权利。鲜某请求赔偿损失80万元，其请求数额少于证据证实的损失数额，未增加大仝公司的赔偿义务，予以支持。由于大仝公司违约，鲜某要求大仝公司按约支付违约金200万元的请求，予以支持。禹州市人民法院于2009年5月27日作出（2008）禹民二初字第X号民事判决：大仝公司于判决后五日内赔偿鲜某损失x元，支付鲜某违约金（略）元。案件诉讼费x元（财产保全费5000元，由鲜某承担），计x元，由大仝公司承担。暂由鲜某垫付，待执行该判决内容时一并支付鲜某。
大仝公司不服一审判决，向许昌市中级人民法院提起上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判大仝公司不承担任何赔偿损失和违约责任。鲜某答辩称，涉案《承包合同》对大仝公司具有法律效力，虽然张长林签订合同时还不是大沟煤矿法定代表人，2005年6月，张长林担任该矿法定代表人，鲜某按合同约定履行合同，该合同已被大沟煤矿追认。2005年6月，张长林任大沟煤矿法定代表人，从2005年7月至2008年8月任大仝公司法定代表人，鲜某一直在大沟煤矿，后在大仝公司履行合同，该合同约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。大仝公司的行为是根本违约，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
许昌市中级人民法院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。
许昌市中级人民法院二审认为，关于鲜某与张长林所签合同性质是承包生产合同还是承包技改工程合同，是否对大仝公司有效的问题，二审法院认为，因双方当事人的举证能力相差悬殊，鲜某方作为劳务承包方，缺乏证据意识，且相关证据亦证明鲜某方履行了该合同，该煤矿为正常生产而进行的技术改造系正常生产前进行的必要准备工作，应认定为履行双方所签订的生产合同。大仝公司认为双方签订的系生产合同，履行的是技改工程合同的上诉理由不予采信。张长林在签订该合同时虽不是大仝公司的法定代表人，但在其稍后成为大仝公司的法定代表人后，并未提出解除合同，对鲜某在大仝公司履行合同的行为亦未提出异议，张长林作为大仝公司的法定代表人，该行为应认定为职务行为，亦应认定为大仝公司对该合同的追认，大仝公司后来单方解除合同，构成违约，其应当承担相应的违约责任。大仝公司虽然提出当时政府禁止煤矿生产，但政府的管理行为不影响双方签订合同及实际履行合同的有效性。关于鲜某的损失及违约金数额的问题，因履行煤矿开采合同，有关设备具有特定性，需要提前做，故鲜某提供签订合同前定做的设备票据系为履行合同所做的提前准备工作，原一审判决对有关证据予以认定符合案件客观情况，且鲜某主张的直接损失80万元少于其证明的损失数额，原一审判决并未超出当事人的诉讼请求。关于违约金的问题，双方签订的合同履行期限较长（直至关井闭坑），标的额较大，鲜某请求的违约金数额200万元系双方当事人真实意思表示，符合意思自治原则，应予支持。经许昌市中级人民法院审判委员会研究决定，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。许昌市中级人民法院于2010年5月20日作出（2009）许民二终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由大仝公司承担。
大仝公司申请再审称，一、大仝公司的法定代表人变更和股份转让是合法的企业管理和股权变更行为，原判决据此认为“煤炭资源整合后，因大仝公司的违约行为，造成合同不能履行”明显缺乏证据证明。按照鲜某的诉称，即便大仝公司存在“矿方于2007年9月要求暂时放假等待通知”的情形，也不属违约行为。因为：1、双方签订的承包合同发生在资源整合之前。合同履行到2007年9月份，大仝公司通知鲜某生产工队放假等候通知，是因为其承包的原大沟煤矿的生产矿井技改设计为大仝公司的风井，根据公司当时的技改进度和施工安全，该生产矿井必须停产做通风井使用。因鲜某采煤工队不具有技改施工的资质，不能参与整合矿井的技改施工。为此，依据承包合同第七条第1、2款的规定，通知放假，等待复工，并非违约行为。2、按照有关规定，矿井的技术改造工程施工应由整合矿井的法人主体委托有相应资质的施工单位按照批准的设计进行施工。而鲜某的采煤工队不具备煤矿建设的施工资质而不能承揽技改工程。二审判决认为煤矿技改是煤矿生产前的准备工作。但是，鲜某工队系采煤工队，其不能参加技改施工是其不具备技改工程的施工资质。大仝公司通知暂时放假等候通知，不是单方终止协议和单方解除合同。3、大仝公司仍处于技改阶段，技改工程未经政府主管部门验收合格，各种证照特别是安全生产证和生产许可证尚未取得，还不具备生产条件，不能通知鲜某采煤工队复工。二、原判决认定鲜某损失的主要证据存在矛盾和虚构伪造。其中有x元的财产损失证据形成于承包合同订立前6个月甚至1年时间，与本案无关联性。停工误工费、管理人员工资、维修费共计x元的证据属单方随意编造，不符合合同约定，且应由鲜某承担。其他购物、借用物品价款x元如何产生，大仝公司对此不知情；借用的物资折价x元，判决让大仝公司赔偿无依据，本案系合同赔偿纠纷，借条是借用合同纠纷，不是同一法律关系，借用人不是大仝公司。对于以上证明损失的证据，原判决不做分析，不考虑生产物资供应和各项开支应有鲜某负责的合同约定，全部作为定损的依据，明显不公。三、原判决认定案件的法律关系性质错误。从涉案合同的名称和内容看，涉案法律关系是承包合同关系而非劳务关系，案由应为煤矿生产承包合同纠纷，而非原判认定的劳务合同纠纷。被申请人鲜某答辩称，一、2008年春，在未告知鲜某且未对鲜某投入资产进行任何清点的情况下，大仝公司将鲜某为履行《承包合同》购置的井下设备及煤矿整体作价非法转卖煤矿，拒不履行鲜某与大沟煤矿已实际履行三年的承包合同，大仝公司严重违约。二、大沟矿保有储量124.09万吨，生产规模为15万吨/年，双方的承包合同具备继续履行的条件，大仝公司单方解除合同，非法再承包给四川人易学华，构成违约。三、大仝公司以“大仝公司法定代表人和股份的转让是合法管理和股权变更行为”，不是煤矿买卖行为，以此作为其违约抗辩理由，与事实不符。四、大仝公司称其处于技改阶段，不具备生产条件，暂时放假，还不能复工，以此作为其违约的抗辩理由，与事实不符。2007年9月，大仝公司通知鲜某放假后，将大沟矿非法转包给不具有技改资质的四川人易学华，继续组织生产。许昌市X组对“1.16”透水事故调查报告显示，“2008年1月16日15时，禹州市X组织30名工人在井口召开班前会，进行具体分工，共安排井下6个作业点进行生产。……，至此该矿井当班共下井31人。”据此得知，大仝公司在通知鲜某放假后，单方违约，将大沟矿转包给易学华进行生产，其行为构成违约。五、依据《民法通则》第44条第2款及《公司法》第175条规定，大仝公司作为大沟煤矿整合后新设立的公司，应承继大沟煤矿的债权债务，鲜某与大沟煤矿的承包合同对大仝公司具有约束力，大沟煤矿违约，大仝公司应向鲜某赔偿违约损失。六、申请人为扩大生产规模，整合煤矿，实施技改，因而通知鲜某停工放假，是大仝公司自身原因，应依《承包合同》第7条第1项、第3项约定，支付误工费和管理人员工资。七、坑某、修复巷道、单体液压修理费等为鲜某直接损失，大仝公司应当赔偿，大仝公司以该类费用为生产成本，不予承担，于法无据。因大沟煤矿井下出水，损坏了巷道、液压柱、镏子等大型设备，不能正常使用。鲜某为恢复生产而投入的上述成本，因矿方的违约成为鲜某的直接损失，大仝公司应当赔偿。八、2003年、2004年鲜某就一直承包大沟煤矿的井下开采工作，购置电缆进行井下生产投入。x元阻燃电缆投入到大沟煤矿生产中，是履行双方承包合同的实际支出，为鲜某的实际损失，大仝公司应当赔偿。九、x元借用物资折价款，是因大仝公司违约给鲜某造成的实际损失，大仝公司应当赔偿。物资借用人系大仝公司的安全矿长。大仝公司以借用人与其无关，拒绝赔偿，与事实不符。
本院再审查明的事实与原审一致。另查明，鲜某与大沟煤矿签订《承包合同》之前，一直承包该矿井下采煤作业，因大沟煤矿涉讼，双方未签订承包合同。2005年1月3日鲜某与大沟煤矿《承包合同》签订时，大沟煤矿因井下出水已被淹半年之久。该《承包合同》第四条第六项规定：甲方（大沟煤矿）负责按国家规定交纳各种税费及各种证件的申报、年审和各级部门的招待、协调等开支。第八项规定：甲方负责办理各种特殊工种的上岗证及五职矿长资格证，并承担其费用。本案再审过程中，鲜某提供大沟煤矿生产矿长赵作文向四川人易某发出的通知一份及本院对易某的调查笔录一份，证明：四川人易某于2007年8月份至第二年六月份在大沟煤矿承包井下采掘工作。2008年1月16日，大沟煤矿组织井下生产，发生透水事故。
另，禹州市X乡人民政府2009年5月出具证明一份：大沟煤矿自2005年元月至2007年7月闭坑，一直没有安全生产许可证，依法不得从事生产活动。大仝公司从资源整合技改至今未验收，没有安全生产许可证、煤炭生产许可证，也不得从事煤矿生产活动。
本院再审认为，鲜某与大沟煤矿签订《承包合同》，约定鲜某对大沟煤矿生产供应进行承包，大沟煤矿按销售吨位支付费用，与风险自担、盈亏自负的承包经营合同存在本质的不同，故本案系劳务承包合同纠纷，不属承包经营合同纠纷。关于合同的效力问题。大仝公司认为，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场某、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或相应资质的单位或个人；《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款规定，从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。上述规定，均为管理性规范，不是效力性规范。本案《承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，该《承包合同》合法有效，双方应当全面履行。大仝公司辩称鲜某无相应资质，承包合同无效的主张不成立。大沟煤矿未按照约定为鲜某办理相关证件及特殊工种上岗证，且于通知鲜某采煤队放假的同时将井下采掘工作另行承包给四川人易某，大沟煤矿构成违约，按双方约定应承担违约责任，支付鲜某200万元违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。违约方承担损害赔偿责任后，便不再承担违约金责任；反之，违约方承担违约金责任后，便不再承担损害赔偿责任，二者不可并用。鲜某提供110万元的损失证据，向大仝公司主张80万元的损失，双方约定的200万元违约金足以弥补鲜某的实际经济损失，鲜某不能要求违约方在支付违约金的同时赔偿损失。故鲜某主张80万元损失本院不予支持。大仝公司主张其从资源整合技改至今未验收，没有安全生产许可证、煤炭生产许可证，不得从事煤矿生产活动，其不让鲜某生产不构成违约的抗辩理由不能成立。因资源整合，大沟煤矿以其现有资产以作价出资入股的方式转让给大仝公司，由大仝公司统一合理规划，整体开采，大仝公司作为大沟煤矿整合后新设立的公司，应承继大沟煤矿因本案《承包合同》所负债务。原判决适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二项以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销许昌市中级人民法院（2009）许民二终字第96-号民事判决和禹州市人民法院（2008）禹民二初字第X号民事判决；
二、禹州市大仝煤业有限公司于本判决生效后十日内支付鲜某违约金200万元；
三、驳回鲜某的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，保全费5000元，大仝公司负担x元，鲜某负担9800元；二审案件受理费x元，大仝公司负担x元，鲜某负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长梁红照
代理审判员张利平
代理审判员蔡鹏凯
二○一一年六月二十一日
书记员陈超
