上诉人（原审原告）莫某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李志高、周某某，益阳市长城法律服务所法律工作者，其中李志高的代理权限为特别授权，周某某的代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湖南金土地工程机械有限公司，住所地：湖南省长沙市X区X路X号大全联五金机电市场。
法定代表人颜某，该公司董事长。
委托代理人盛波、唐某某，湖南人和律师事务所律师，其中盛波的代理权限为特别授权，唐某某的代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司，住所地：江苏省徐州市X区楚河南、嵩山路东。
法定代表人陈某，该公司总经理。
委托代理人陈某喜，江苏义行律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审第三人朱某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人莫某与被上诉人湖南金土地工程机械有限公司（以下简称金土地公司）、徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司（以下简称徐挖约翰迪尔公司）及原审第三人朱某产品质量赔偿纠纷一案，益阳市X区人民法院于二0一0年十月十八日作出（2010）益赫民一初字第X号民事判决，宣判后，莫某不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李志高、周某某，被上诉金土地公司的委托代理人盛波，被上诉人徐挖约翰迪尔公司的委托代理人陈某喜以及原审第三人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年9月3日，原告莫某与被告金土地公司签订的“产品买卖合同”系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。合同签订后，金土地公司按合同约定交付了原告挖掘机，由于原告未按合同约定分期支付金土地公司余欠货款，导致金土地公司以“买卖合同纠纷”提起诉讼后，原告以产品质量不合格，且假冒产品型号等为由，向法院起诉，要求被告返还首付购机款x元，并赔偿经济损失x元。因涉案挖掘机保养期内原告在使用施工中，个别部位及零部件曾出现过故障，金土地公司均派维修人员进行了保养与维修，该机因保养需要，原告自购配件用去的475元费用应由被告金土地公司负担。由于涉案挖掘机法院查封后，原告仍在继续使用，且又不申请鉴定部门对其进行鉴定，现原告主张该挖掘机存在严重质量缺陷，产品销售商金土地公司及产品制造厂家徐挖公司构成产品质量侵权，其证据不充分。至于涉案挖掘机所标明的型号是否改变，与本案实体处理无关，因诉讼中原告莫某、被告金土地公司认可涉案挖掘机系金土地公司交付，整个标的物没改变，且经被告徐挖公司现场辨认，该挖掘机系该公司制造。故该挖掘机所标型号是否改变，亦不能以此确认该产品存在质量缺陷。对原告的诉讼请求，不予支持。第三人朱某是对原告莫某履行《产品买卖合同》的信誉及付款能力向被告金土地公司出具的担保书，对原告履行“产品买卖合同”约定的义务向被告金土地公司提供的担保，并非对涉案挖掘机的产品质量向原告提供的担保，本案处理结果同第三人朱某没有法律上的利害关系，朱某在本案中不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南金土地工程机械有限公司在判决生效后五日内支付原告莫某自购配件的费用475元；二、驳回原告莫某的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，证据保全费5000元，共计x，由原告莫某负担。
宣判后,莫某不服,向本院提出上诉称:一、原判认定事实错误，具体如下：1、原判认定双方按合同约定交付了挖掘机错误,交付的挖掘机与合同约定型号明显不符；2、原判认定涉案挖掘机仅个别零部件存在故障错误,而是存在严重质量缺陷；3、涉案挖掘机存在严重质量缺陷,有据可查,原判将该举证责任归责于上诉人错误；4、涉案挖掘机的型号进行了改变,与本案具备实质关联性,原判认定与本案实体处理无关错误。二、原判适用法律不当，处理不公。涉案挖掘机存在严重质量缺陷,经多次维修仍不能修复，严重影响了上诉人的正常生产、经营，致使对外的施工合同任务不能完成，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应予赔偿。据此,请求二审法院撤销原判，依法改判：1、被上诉人金土地公司返还上诉人购买挖掘机首付款40万元；2、上诉人返还涉案挖掘机给被上诉人金土地公司；3、被上诉人金土地公司与徐挖约翰迪尔公司共同赔偿上诉人直接经济损失x元及其他经济损失30万元整；4、由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人金土地公司答辩称:一、交付的挖掘机型号与合同约定相符,有《新机开机报告》和《挖掘机交付使用书》证实。二、上诉人所主张的型号不符合约定，性能达不到产品说明书表明的状况的情形，即便属实，也属于产品质量瑕疵，而不是产品质量缺陷。上诉人只能提起合同违约之诉而不是侵权之诉。三、上诉人所持产品是否存在缺陷的举证义务在被上诉人的观点与法律规定相悖，不能成立。四、上诉人所持讼争挖掘机型号是否改变系本案主要事实的观点不能成立。五、上诉人对讼争挖掘机的使用情况证实其质量没有问题。六、上诉人要求赔偿损失的主张不能成立。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐挖约翰迪尔公司答辩称：一、答辩人按合同约定交付了挖掘机。二、挖掘机一直在使用说明不存在质量缺陷。三、产品是否存在缺陷的举证责任应当由上诉人承担。四、上诉人要求退还挖掘机的诉讼请求属于合同违约之诉，不属于本案侵权之诉的审查范围。五、答辩人生产的挖掘机符合国家相关强制性标准的规定。六、上诉人提出的质量问题是与其它性能较高的产品比较得出的结论。七、上诉人未按合同约定支付货款存在违约在先的行为，无权要求赔偿损失。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱某答辩称：答辩人担保是要求一台质量好的挖掘机，而实际交付的挖掘机不但型号不对，而且质量也明显存在问题，根本达不到要求，经多次维修与协商也未得到解决，因此，答辩人不应承担担保付款的责任。一审法院没有查清事实，偏袒一方，没有维护消费者的合法权益，请求二审法院查明事实后依法改判。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审查明，2009年9月3日，上诉人莫某与被上诉人金土地公司在益阳市银城大市场签订《产品买卖合同》一份，约定：一、莫某向金土地公司购买徐挖约翰迪尔x一8型挖掘机一台，价款为人民币（略）元；二、产品质量要求，技术标准按制造商的企业标准执行；三、挖掘机由金土地公司运送到工地；四、莫某未按本合同支付完全部货款义务之前，该挖掘机所有权属于金土地公司；五、包装标准为整机、管件为裸装，随机附件和文件为木箱或纸箱包装；六、验收和异议为：1、型号和数量验收：莫某应在货到后12小时内验收并在“整机出库客户签收单”上签字或盖章确认，逾期不验收或不签字盖章确认，视为验收合格。2、质量及性能验收：金土地公司根据莫某的通知派人前往指导调试完毕后，双方在“服务工作单”上签字盖章，莫某在验收时发现货物不符合约定时，有义务妥善保管设备及附件，使之完好无损并不得使用，同时应在验收48小时内提出书面异议，如莫某擅自决定不在前述期限内提出书面异议或使用设备的，视为符合规定；七、随机备品、配件工具数量及供应方法：按随机配件清单提供，随同主机发运；八、结算方式及付款期限为分期付款，合同签订后付款x元方可提货，余款x元，自金土地公司发货之日起，莫某分期在18个月内等额支付清；九、违约责任：金土地公司逾期交货，按逾期交货部分的设备金额每日向莫某支付百分之二的违约罚款金。在保修期内，金土地公司交付的产品出现故障的，由其及时派人维修。莫某不按时支付货款，金土地公司有权通过GPS系统自动锁机，由此造成的误工及其他一切损失由莫某自行承担。莫某不得私自拆除GPS系统，如果私自拆除GPS系统，必须承担违约责任，并向金土地公司支付违约金，同时金土地公司可以要求莫某立即偿还所有欠款本息，并立即采取措施取得挖掘机的控制权，由此所引发的一切损失及费用由莫某自行承担；十、莫某没有使用金土地公司提供的或其指定配件销售商提供的纯正配件、或在保修期内自行修理或改装而引起的一切直接或间接的质量问题，以及由此问题引起的一切损失，金土地公司不承担责任；十一、本合同在履行过程中发生的争议和因产品质量等问题而引起的其他纠纷，首先由当事人协商解决，协商不成时，在合同签订地人民法院通过诉讼方式解决。合同签订的当日，原审第三人朱某出具书面担保书，自愿为莫某的付款义务做无条件担保。合同签定后，金土地公司的业务员擅自将合同签订地点更改为长沙市后交莫某在该更改处按了手印。2009年9月6日，莫某向金土地公司交付首付款x元后，金土地公司于同日在益阳市沧水铺一工地将挖掘机交付给莫某，同时交付了挖掘机交付使用书、产品合格证明及质保书复印件。金土地公司的服务工程师蒋靖超代表公司与莫某及朱某在工地上进行了试机，填写了新机开机报告，三人均在开机报告上签了名。开机报告上记载，挖掘机机型为x-8，机号为AN（略），发动机号为x，检查内容栏里记载，现出现动力冒黑烟，整车速度慢，交付物件栏里记载，合格证复印件一份。但实际交付的挖掘机在机身显眼位置标识的机型为x-8。
莫某与金土地公司签订产品买卖合同前，于2009年9月1日向金土地公司出具借条和分期还款计划书，认可欠金土地公司人民币x元，约定分18个月等额付清，自2009年10月28日起，每次付款x元，至2011年3月28日付清。朱某作为担保人在借条上签名担保。
2009年9月11日，金土地公司派服务工程师蒋靖超对涉案挖掘机进行了工作50小时的保养，此次保养服务工作单记载，发动机计时为48小时，所有项目正常。2009年9月18日，金土地公司派员对涉案挖掘机的斗进行了更换，并向莫某出具欠条注明“欠岩石斗（x一8）一个”。2009年9月28日，金土地公司派维修人员朱某辉对涉案挖掘机进行了保养，此次保养服务工作单记载：发动机计时为135小时，回转箱体、回转滚盘、空某、磨损（履带类、斗齿）不正常，发动机正常工作转速x；服务人员意见栏里记载：空某、压缩机保险丝装上就烧坏，属于空某压缩机线路搭跌、不正常，更换回油钢管、加液压油1桶；用户评价栏里记载，挖机性能、质量、灵敏度极差。2009年10月30日，金土地公司又派蒋靖超对涉案挖掘机进行了保养，此次保养服务单上记载：该机空某、空某滤清器的安装、油门（快减速、自动怠速）不正常；用户评价栏里记载：液压管漏油。2009年11月3日，金土地公司派维修人员吴虎对涉案挖掘机进行了保养，此次保养服务工作单记载：该机液位（机油、液压油、齿轮油、冷却液），空某、油门（快减速、自动怠速）不正常；用户评价栏里记载：挖机才用210个小时小臂液压管爆裂。2009年12月5日，金土地公司再次派维修人员朱某辉对涉案挖掘机进行了保养，此次保养服务单服务人员意见栏里记载：发动机速度慢、链轨发响、整机无力、速度慢、发动机转速检测原样，以后用新标定器标定，链轨偶尔发响，以后解决。此次保养，莫某自购配件用去475元。2009年12月20日，金土地公司最后派维修人员郭超对涉案挖掘机进行了保养，此次保养服务工作单记载：发动机计时为349小时，该机经目测不正常，空某、磨损（履带类、斗齿），按润滑表进行的润滑，动臂、斗杆和铲斗不正常。之后，金土地公司未再派员上门维修。
莫某购买挖掘机后，于2009年9月16日与益阳市富华工程机械有限公司签订了土石方施工承包协议，交纳了保证金50万元，协议约定莫某必须在同年11月28日前完成装车业务，否则一切损失由莫某自负且保证金不予退还，提前完成可优先续签合同。施工过程中因挖掘机存在质量问题，多次维修仍无法正常工作，导致工程进度缓慢，未能在约定期内完成工作量，益阳市富华工程机械有限公司于同年12月15日书面通知莫某因合同违约，土石方施工承包协议不再继续履行，所有未付工程款x元作为罚款，保证金不予退还。2010年1月12日，莫某又与洞新高速益阳路桥二十合同段第二施工处签订了挖机租用协议，交纳了保证金10万元，约定如未顺利完工，一切损失由莫某负责，保证金不退。之后，同样因挖掘机存在质量问题，无法正常工作而提前退场，洞新高速益阳路桥二十合同段第二施工处告知莫某工程款x元、保证金10万元及进退场拖车费x元、道路损伤费x元不予退还。
因莫某未按分期还款计划书约定的时间支付第一、二期货款x元，金土地公司的常年法律顾问单位湖南通程律师集团事务所三次发函催款并于2010年1月8日最后一次发函要求莫某一次性支付余欠货款x元，莫某均以挖掘机存在严重质量问题，给其造成了经济损失，要求赔偿为由拒付，金土地公司遂于2010年1月21日向长沙市X区人民法院以买卖合同为由起诉莫某、朱某，该院受理后莫某、朱某提出地域管辖异议，被该院于同年3月8日裁定驳回，同年6月28日金土地公司申请撤诉，被准许后又于同年7月5日再次在该院起诉，莫某、朱某未到庭应诉，该院于2011年1月27日对该案作出一审缺席判决，判令莫某支付金土地公司余欠货款x元以及x元逾期货款的相应利息和律师费x元，朱某负连带责任。该判决已经发生法律效力。2010年2月8日，莫某以产品质量损害赔偿为由向益阳市X区人民法院起诉金土地公司和徐挖约翰迪尔公司，该院受理后金土地公司提出管辖异议，被裁定驳回后上诉至本院，本院审查认为莫某提起的诉讼属侵权之诉而非合同之诉，应以侵权行为地确认管辖权，故于同年6月7日裁定驳回金土地公司的上诉，维持原审裁定。本案一审中莫某提出财产保全申请，要求查封涉案挖掘机，益阳市X区人民法院于同年2月9日裁定查封涉案挖掘机并由申请人莫某自行保管。同年4月30日，金土地公司向益阳市银鑫公证处申请公证，要求对涉案挖掘机的摄像和拍照过程进行证据保全，经公证摄像和拍照，涉案挖掘机机身上标识的型号为x—8。同年5月18日，徐挖约翰迪尔公司亦向益阳市X区人民法院提出证据保全申请，要求查封、扣押涉案挖掘机，金土地公司为该项申请提供了财产担保并自愿为徐挖约翰迪尔公司承担因错误申请扣押给莫某造成的相关财产损失，该院遂于同年6月30日作出扣押裁定并于同年9月10日采取强制措施将涉案挖掘机予以扣押，经徐挖约翰迪尔公司派技术人员现场辨认，涉案挖掘机系该公司生产。现涉案挖掘机一直被扣押停放在益阳市交警支队122事故停车场。
被上诉人徐挖约翰迪尔公司的经营范围为挖掘机械、工程机械及零部件的制造、租赁，销售自产产品，并提供售后服务。该公司在2008年新研制开发出了包括x一8型液压履带式挖掘机在内的三款新机型，x一8型与原x一8型比较，发动机采用的是国际知名品牌美国康明斯发动机，功率和整机性能均优于x一8型。但据该公司在二审中陈某，x一8型挖掘机主销国外，尚未投入国内市场。
本院认为，上诉人莫某与被上诉人金土地公司于2009年9月3日签订产品买卖合同后，双方既已形成了产品买卖关系且买卖产品已实际交付。被上诉人金土地公司作为产品销售者，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十四条的规定，应对所销售的产品负质量责任。上诉人莫某作为产品的买受人在使用产品的过程中，认为产品存在质量问题，并以此为由提起诉讼，要求退还产品、赔偿损失，故本案当事人是基于产品责任提起的侵权之诉，两被上诉人提出本案是合同之诉，不是侵权之诉的主张不能成立，本院不予支持。本案争议的焦点是讼争挖掘机是否构成产品责任侵权。根据本案一、二审查明的事实、采信的证据，以及上诉人的上诉理由和被上诉人的抗辩，结合相关法律依据，本院从产品责任侵权的四个要件既侵权主体、产品存在缺陷、造成损害后果以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系分析对本案是否构成产品责任侵权损害赔偿评判如下：
一、产品是否存在缺陷。产品存在缺陷是产品提供者承担产品责任的首要条件。产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。故法律定义的产品缺陷有两种情形：一是产品存在不合理危险；二是产品不符合法定标准。就本案而言，首先，莫某向金土地公司约定购买的是徐挖约翰迪尔x-8型液压履带式挖掘机，实际交付的挖掘机虽然在《挖掘机交付使用书》和《新机开机报告》上注明的也是x-8机型，但根据公证和查明的事实，实际交付的挖掘机在机身醒目位置标识的是x-8型，产品标识不真实，违反了《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。而x-8机型系徐挖约翰迪尔公司在2008年新研制开发出来的产品，其配置和功能均与x-8型不同并优于该机型，且根据徐挖约翰迪尔公司在二审的陈某，x-8机型主销国外，尚未投入国内市场。由于生产者和消费者在产品信息上的不对称，极易导致产品的购买者对产品的性能和操作方法产生错误认识，并在具体使用过程中因操作不当等原因而造成自身财产的损失。因此，作为生产者和销售者的两被上诉人应当知道将该种产品标识名称与实际产品不一致的产品投入市场后可能会引起混乱、造成行业内不正当竞争，故其向莫某提供的产品存在包装、营销缺陷，构成不合理危险。其次，国家于2008年8月26日发布了GB/x-2008《液压挖掘机技术条件》的国家标准，对该形式的挖掘机应该具备的各项技术基本参数和安全性均做了明确规定，另外，金土地公司自行提供的挖掘机《操作与保养手册》上亦有企业自行制订的标准，金土地公司提供的挖掘机应符合上述标准，但根据查明的事实，交付的挖掘机在新机开机检测和此后的多次上门维修服务中，均显示挖掘机的主要零部件如发动机、液压主泵及主要结构件如动臂、斗杆等均不正常，某些基本参数达不到国家和行业制定的标准，而这些均不是产品质量上的一般瑕疵。因此，两被上诉人提出产品存在的质量问题属产品瑕疵，不属产品缺陷，以及产品一直在使用即说明质量没问题的抗辩理由与客观事实不符，本院不予支持。涉案挖掘机存在产品缺陷。
二、侵权主体的确定。依照产品侵权责任的法律规定，第一位的责任主体是生产者和销售者。同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人既可向生产者主张权利，又可向销售者主张权利。故上诉人莫某同时起诉生产者徐挖约翰迪尔公司和销售者金土地公司为共同被告，不违反法律规定。本案因生产者徐挖约翰迪尔公司和销售者金土地公司均未举证证实对产品责任侵权构成免责，故两者均应承担侵权赔偿责任，一方赔偿后，有权向另一方追偿。朱某作为买卖合同货款的担保人与本案产品责任侵权不属同一法律关系，不应承担产品责任侵权赔偿责任。
三、是否造成了损害后果以及产品缺陷与损害后果之间是否存在因果关系。莫某购买挖掘机后，在施工过程中因挖掘机存在产品缺陷，无法正常工作，经多次维修仍未得到解决，导致与外签订的施工合同无法按期完成，除自购配件用去475元外，还造成了合同保证金x元、应付工程款x元、拖车费x元、道路损失费x元，共计x元的损失，该损害后果与产品缺陷之间存在因果关系。但对于该损害后果的发生，莫某未能积极采取补救措施以防止损失的扩大，自身亦有一定过错，应相应减轻对方的责任。故对x元的损失，莫某应自负20%即x元的责任。
四、产品责任的赔偿范围。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。同时，依照《中国挖掘机行业产品质量保证规定》的要求，挖掘机的重要零部件及主要结构件在质量保质期内出现重大故障且虽经三次以上重大维修仍不能恢复功能的，需方有权退货。因此，莫某有权要求退货，但鉴于在金土地公司与莫某的货款买卖合同纠纷中，人民法院已确定讼争挖掘机归莫某所有并由莫某支付余欠货款，根据本案实际情况，讼争挖掘机可不予退还，由金土地公司负责修复至正常使用。同时，讼争挖掘机因金土地公司的担保被扣押停机从2010年9月10日至今，故对该段时间的停机损失，金土地公司亦应予以赔偿。本院酌定为15万元。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。上诉人莫某的上诉理由部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、第四十三条、第四十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市X区人民法院（2010）益赫民一初字第X号民事判决；
二、涉案挖掘机不予退还，由被上诉人湖南金土地工程机械有限公司或被上诉人徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司在本判决生效后三十日内负责修复至正常使用；
三、被上诉人湖南金土地工程机械有限公司或被上诉人徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司赔偿上诉人莫某经济损失x元，限在本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，证据保全费5000元；二审案件受理费x元；共计x元，由上诉人莫某负担5000元，被上诉人湖南金土地工程机械有限公司和被上诉人徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司共同负担x元。
本判决为终审判决。
审判长吴胜钧
审判员张慎
审判员黄和平
二0一一年八月九日
书记员夏羚羚
