湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

（2010）岳中民一终字第X号

上诉人（原审被告）陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人彭某朝，湖南律言律师事务所律师。

委托代理人何某某，岳阳市工商业联合会会员科科长。

被上诉人（原审原告）喻某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人柴某某，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳楼区X街道办事处职工，住（略）。

上诉人陈某因与被上诉人喻某合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院（2009）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员陈某担任审判长、审判员邵莉茜、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，于2010年3月11日公开开庭进行了审理。书记员胡娜担任法庭记录。上诉人陈某的委托代理人彭某朝、被上诉人喻某的委托代理人柴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2007年10月18日，湖南岳阳联创美业化妆品有限公司与原告签订协议书一份，协议约定，双方共同投资x元在浙江杭州设立湖南岳阳联创美业化妆品有限公司浙江华浙小商品市场分公司。湖南岳阳联创美业化妆品有限公司以产品作投入，占股份51%。原告以现金方式投入，占股份49%，由原告担任分公司总经理。2007年10月24日，原告将其股份中的19%转让给张雄书。分公司成立后，在经营过程中出现亏损，2008年10月，被告陈某随曾卫平、钟某某等人到浙江杭州会同原告及张雄书进行清账。2008年10月14日，三方结算完毕，被告张雄书于当天向原告出具x.20元的借条一份，约定该款项于2009年5月1日前还清。被告陈某在该借条上进行了担保。同时被告陈某亦向原告出具x.71元的欠条和3257.69元的借条各一份，约定该款项分别于2008年年底和2008年12月31日还清，但到期后被告陈某未偿还该款。由此双方引起纠纷，原告于2009年10月13日以被告陈某向原告借款未还向法院提起诉讼，要求被告陈某偿还借款x.40元及追偿费用1000元。

原判认为：被告陈某向原告出具借条和欠条后又向原告作出了还款的承诺。因此不管被告的身份如何，双方是否是借款还是其他款项，被告陈某均应按自己所作承诺向原告偿还该款。因此原告要求被告陈某偿还x.40的理由正当，予以支持。原告诉请判令被告承担1000元差旅费，因其没有提供相关证据，不予支持。被告辩称借条和欠条没有发生现金往来，不能与其应当承担的清偿责任抗辩，该理由不予采信。至于被告辩称的其他账目问题与本案无关，不予审查，如确有争议，被告应当另寻法律途径解决。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：由被告陈某清偿对原告喻某的债务x.40元，此款限被告在判决生效后十日内履行完毕。案件受理费330元，减半收取165元，由被告陈某负担。

宣判后，陈某不服，向本院提起上诉称，1、陈某仅为湖南岳阳联创美业化妆品有限公司的法定代表人，陈某个人并未与被上诉人发生业务往来，陈某作为本案被告的主体不适格，湖南岳阳联创美业化妆品有限公司为应当必须参加诉讼的当事人，原审法院没有追加该公司参加诉讼，属程序违法，应当发回重审。2、被上诉人在清算过程中没有交出分公司的财务凭证属没有履行合同义务，上诉人在原审法院审理本案时提出了其他帐目尚未清理，有权行使同时履行抗辩权的主张，但原判对此未作审查导致认定事实不清。上诉人据此请求二审法院裁定驳回被上诉人的起诉或者将本案发回重审。

被上诉人喻某没有提交书面答辩状。

经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据本案已查明的事实，湖南岳阳联创美业化妆品有限公司与张雄书、喻某协议投资成立湖南岳阳联创美业化妆品有限公司浙江华浙小商品市场分公司，而陈某为湖南岳阳联创美业化妆品有限公司的法定代表人，那么此后陈某在对分公司经营过程中的账目与张雄书、喻某进行清算并就清算结果出具借条或者欠条的行为应当代表公司，属履行职务的行为。喻某主张该借款（欠款）系陈某个人借款（欠款）的证据不足，其诉讼请求不应支持。喻某可另行主张权利。关于同时履行抗辩权的问题因与本案无关，本院不予审理。综上所述，原判认定事实错误，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：

驳回喻某的诉讼请求。

一审案件受理费165元，二审案件受理费306元，合计471元，由喻某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈某

审判员邵莉茜

代理审判员蒋立春

二0一0年四月十六日

书记员胡娜