湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

（2010）岳中民一终字第X号

上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临湘市人，个体工商户，住（略）。

委托代理人舒劲波，湖南云梦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临湘市人，农民，住（略）。

委托代理人李某丙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省临湘市人，经商，住（略），系李某乙之弟。

上诉人李某甲因合伙协议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2009）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员刘洪、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员胡娜担任记录。上诉人李某甲及其委托代理人舒劲波，被上诉人李某乙及其委托代理人李某丙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2005年下半年，临湘市X乡政府决定招商引资在横铺乡X村兴办花炮厂，李某甲得知信息后邀李某乙及喻细新合伙办厂，三人商定花炮厂由李某甲负责管全面，由李某乙管安全，喻细新管生产。2005年l2月11日动工建厂房，李某乙与喻细新到工地组织建厂房施工，李某甲参加业务培训，李某乙出资2万元，喻细新出资4万元，李某甲出资10万元。平整土地后三人将建厂房工程以每平方米105元的价格发包给陈雄军施工，约定开工时预付30%的工程款，完工时再付40%的工程款，余款次年底付清。由于资金短缺，李某甲在多次追加投资后要求李某乙与喻细新追加投资，喻细新于2006年3月中旬退伙，喻细新承诺不撤资，李某甲承诺在工厂赢利后返还投资款。李某乙表示再无资金投入。为筹集资金，在李某乙到场的情况下，李某甲于2006年3月22日与卢盛刚签订合伙协议，卢盛刚投资28万元取得工厂三分之一的股权。李某甲与卢盛刚合伙后，李某乙仍在工地组织施工，2006年4月11日厂房主体工程完工，李某乙回家等待生产。2007年工厂投产后由李某甲组织对外租赁经营，李某甲每年向卢盛刚分配利润x元。2008年，李某甲聘请李某乙到花炮厂主管安全，共计发给李某乙工资x元。2008年春节后李某乙要求李某甲支付建厂时的工资并参与利润分配，李某甲拒绝。

原审法院审判委员会讨论认为，李某甲、李某乙与喻细新通过口头协商达成合伙办厂协议，形成了事实上的合伙关系，该行为没有违反有关法律规定，属于有效民事行为。喻细新在李某甲、李某乙同意的情况下退伙，但喻细新退伙后李某乙仍管理厂房建设，参与了李某甲与卢盛刚合伙协议的签订过程，李某甲与卢盛刚合伙后李某乙仍在工地组织施工，没有证据证明李某乙已经退伙，其合伙份额实际包含在李某甲的份额中，李某乙作为合伙人依法享有分配利润的权利。据此，对李某乙要求分得利润的主张，予以支持。李某甲作为企业的实际管理人，没有提供企业的经营帐目作为分配利润的依据，可按照李某乙的实际出资比例参照卢盛刚的利润分配标准向李某乙分配利润。由于合伙时没有约定合伙人在合伙期间领取工资，而2008年度李某乙领取的工资实际上是企业对外租赁后由承租人支付，李某乙要求按照2008年度的标准支付其建厂时的工资，没有法律依据，据此对李某乙要求李某甲支付工资的主张，法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款之规定，判决如下：一、由李某甲支付李某乙利润x元，限于判决生效后五日内履行；二、驳回李某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，由李某乙负担150元，李某甲负担150元。

宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回李某乙的诉讼请求，判决李某乙返还不当得利2500元并承担一、二审全部诉讼费。其主要事实及理由是：1、李某乙已经与上诉人达成了退伙的口头协议；2、2006年3月后李某乙没有再插手合伙企业的事务以及上诉人聘用李某乙并支付工资的事实可以佐证李某乙已退伙；3、李某乙退伙时厂房尚未建成，不存在有利润分配；4、上诉人2008年聘用李某乙，李某乙收取了违纪员工的罚款2500元并据为己有，属于不当利利，应予返还。

李某乙口头答辩称，其并未退伙，一审判决上诉人支付其利润x元偏少。

李某甲为支持其上诉请求，二审开庭时申请了证人陈雄军、郑云霓出庭作证。陈雄军证明了2006年上半年李某甲、李某乙、喻细新在资金不足时均说过散伙，李某乙负责将一车树送到工地后就离开了厂区；李某乙投入的2万元是先借给李某甲，以后赚钱了由李某甲归还。郑云霓证明李某乙既单独说过也与李某甲一起说过已退伙。

经庭审质证，李某乙对两证人证明其已退伙的证言提出了异议，认为其并未退伙。李某甲对两证人证明李某乙已退伙的证言无异议。

合议庭评议认为，李某乙虽对证人证言提出了异议，但两位证人均能证明李某乙已经退伙且李某乙并无相反证据能够证有其在卢盛利入伙后仍是合伙人，故合议庭对两证人证明李某乙已经退伙的证言予以采信。

经审理查明：2005年下半年，临湘市X乡政府决定招商引资在横铺乡X村兴办花炮厂，李某甲得知信息后邀李某乙及喻细新合伙办厂，三人商定花炮厂由李某甲负责管全面，由李某乙管安全，喻细新管生产。2005年l2月11日动工建厂房，李某乙与喻细新到工地组织建厂房施工，李某甲参加业务培训，李某乙出资2万元，喻细新出资4万元，李某甲出资10万元。平整土地后三人将建厂房工程以每平方米105元的价格发包给陈雄军施工，约定开工时预付30%的工程款，完工时再付40%的工程款，余款次年底付清。由于资金短缺，李某甲在多次追加投资后要求李某乙与喻细新追加投资，喻细新于2006年3月中旬退伙，喻细新承诺不撤资，李某甲承诺在工厂赢利后返还投资款。李某乙表示再无资金投入要求退伙。为筹集资金，李某甲于2006年3月22日与卢盛刚达成口头合伙协议，卢盛刚投资28万元取得工厂三分之一的股权。2006年4月11日，厂房主体工程完工，李某乙回家，至2008年以前李某乙均未在厂区从事合伙事务。2007年工厂投产后由李某甲组织对外租赁经营，李某甲每年向卢盛刚分配利润x元。2008年，李某甲聘请李某乙到花炮厂主管安全，共计发给李某乙工资x元，李某乙在此期间收取了工人违纪罚没款2500元。2008年春节后李某甲拒绝了李某乙要求支付建厂时的工资并参与利润分配的要求。2009年2月18日，李某甲在返还李某乙2万元投资款后将李某乙辞退。李某乙遂于2009年3月11日诉至原审法院，要求判令李某甲支付其工资及利润x元。

本院认为，本案二审争议的焦点是李某乙是否已经退伙。首先，证人陈雄军、郑云霓已出庭证明在李某甲、李某乙、喻细新三人合伙办厂资金发生困难时，三人及李某乙本人均已说过李某乙、喻细新要退伙并已经退伙；其次，卢盛刚入伙时李某乙并未参与，卢盛刚入伙后如何分配盈利，承担亏损以及李某甲在2007年将厂房租赁出去及诸多涉及合伙人重大权益的问题上李某乙均未参与，这与合伙人新入伙时需经全体合伙人的一致同意以及合伙人对合伙的重要事务有参与、监督权的基本特征不相符合；第三，李某乙并无证据证明李某甲、卢盛刚在执行合伙事务时领取了工资，而李某乙却在从事合伙事务的2008年领取了全年工资。综上，李某乙已经退伙，且其退伙时，合伙组织并未产生任何利润，故本院对其要求判决李某甲支付工资及利润的诉讼请求，不予支持。一审认定李某乙参与了李某甲与卢盛刚合伙协议的签订过程并认定没有证据证明李某乙已经退伙进而判决支持李某乙要求分配利润的诉讼请求错误，应予纠正。至于李某甲上诉请求判令李某乙返还罚没款2500元，因李某甲在支付李某乙2008年全年工资时并未将此罚没款在应付给李某乙的工资中扣除，可视为当时李某甲已同意该罚没款是应给予李某乙的，故本院对李某甲的该上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款（三）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销湖南省临湘市人民法院（2009）临民初字第X号民事判决；

二、驳回李某乙要求李某甲支付工资及利润x元的诉讼请求。

一审案件受理费300元，二审案件受理费110元，合计410元，由李某乙承担。

本判决系终审判决。

审判长邵莉茜

审判员刘洪

代理审判员蒋立春

二○一○年六月十三日

书记员胡娜