湖南省岳阳市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）岳中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈XX，男，X年X月X日出生，汉族，福建省龙岩市人，初中文化，农民，住福建省龙岩市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年1月27日被岳阳县公安局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
上诉人（原审被告人）陈XX，男，X年X月X日出生，汉族，福建省龙岩市人，初中文化，农民，住福建省龙岩市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年1月27日被岳阳县公安局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
原审被告人文XX，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省益阳市X区人，初中文化，个体经商，住岳阳市X区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年1月27日被岳阳县公安局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。同年8月23日由岳阳县人民法院取保候审。
原审被告人彭XX，又名XX，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省岳阳市人，高中文化，个体经商，住岳阳市X区。曾因犯故意杀人罪，于1997年被湖南省岳阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2008年8月11日被湖南省益阳市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2012年5月15日止。又因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2011年3月7日经岳阳县人民检察院批准逮捕，同年4月12日被抓获并由岳阳县公安局执行。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
原审被告人陈XX，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省岳阳县人，高中文化，个体经商，住岳阳县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2011年3月3日被岳阳县公安局刑事拘留，同年4月7日岳阳县人民检察院不予批准逮捕，次日由岳阳县公安局取保候审。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人文XX、彭XX、陈XX、陈XX、陈XX犯销售伪劣产品罪，于二0一一年七月八日作出（2011）岳刑初字第X号刑事判决。判决后，原审被告人陈XX、陈XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案的基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2010年11月，被告人文XX、彭XX（系夫妻关系）从福建省云霄县的陈某处购进假冒伪劣卷烟后，存放于岳阳市湖滨大道附近租用的仓库里，然后销售给他人，至案发时销售金额共计人民币x元。被告人彭XX协助送货及联系。具体事实如下：①销售给被告人陈XX假冒伪劣的“盖白沙”、“精品白沙”、“软白沙”、“芙蓉王”、“极品芙蓉王”等品牌香烟，销售金额计人民币x元。②销售给吴某“盖白沙”、“软白沙”、“精品白沙”、“芙蓉王”等伪劣假冒香烟，销售金额计人民币x元。③销售给徐某“盖白沙”、“软白沙”、“红河”、“红双喜”、“芙蓉王”、“精品白沙”等假牌香烟，价值人民币x元。④销售给马XX假冒伪劣的“盖白沙”、“软白沙”香烟，价值人民币3750元。
2、2010年5月至2011年元月，被告人陈XX购买假冒伪劣的“白沙”、“芙蓉王”等品牌香烟，购进价格x元，全部放在自己在岳阳县X镇开的“永康批发部”销售，其进货来源分别为：2010年5月，从彭XX处购买了1500元的假烟试销；2010年5月9日，从彭XX处购得x元的假烟销售；2011年元月，从被告人文XX处二次购买假烟销售，共付款x元。
3、2010年12月下旬，被告人文XX多次打电话与福建省云霄县陈某联系，要求购买几十件假冒伪劣香烟，陈某认为发几十件货少了划不来，要发就发一车来。陈某雇佣了货车司机被告人陈XX帮忙送货，被告人陈XX又邀集了货车司机被告人陈XX一起送货，由陈某支付二人各1000元工资。2011年1月25日23时许，被告人陈XX、陈XX将一车假冒伪劣卷烟从福建省云霄县运往岳阳，于次日下午4时许到达G4高速公路岳阳县出口处。按此前的约定，车到岳阳市X区后，被告人陈XX即与陈某联系。陈某发信息要被告人陈XX、陈XX与手机（略）联系。被告人文XX因在医院治病，便将手机交由被告人彭XX在使用，并告知被告人彭XX接到电话后即去接车，同时交待彭XX从湖滨的仓库里拿三件假冒盖红河香烟送到岳阳市巴陵大桥下面的袁姓客户。被告人彭XX接到被告人陈XX的电话后，驾驶一台汉兰达吉普车在G4公路岳阳县出口处接到被告人陈XX、陈XX驾驶的货车，一起行驶至岳荣新公路X路段时，被公安民警拦截。公安民警共从货车上查获“红金龙”、“白沙”等17个品种的假冒伪劣香烟共404件，经鉴定价格为（略）元。随后，公安民警又从被告人文XX租用的二个仓库里查获假冒伪劣“白沙”、“芙蓉王”等品牌香烟88件，经鉴定价格为x元。
上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、证人徐某、吴某、马XX的证言。均证明在被告人文XX及彭XX处购买假烟的事实经过。
2、银行汇款单。证明被告人文XX、彭XX进行假烟交易的数额。
3、湖南省岳阳市中级人民法院判决书、湖南省益阳市中级人民法院裁定书。证明被告人彭XX因犯故意杀人罪被判处有期徒刑十五年及因其表现好被予以假释的事实和假释考验期限。
4、卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论。证明所收缴的香烟均为假冒伪劣产品及金额、数量。
5、扣押物品清单、物证照片。证明被告人陈XX运输假冒伪劣香烟使用的车辆、手机及假冒伪劣香烟的数量、品种及被告人文XX存放假冒香烟的地点。
6、被告人文XX、彭XX、陈XX、陈XX、陈XX的供述。
原审法院认为，被告人文XX、彭XX、陈XX贩卖假冒伪劣香烟，被告人陈XX、陈XX明知是假冒伪劣产品，而帮助运输，其行为均已触犯刑律，构成了销售伪劣产品罪。在现场货车上查获的假烟和租用仓库里查获的假烟，尚未销售，属犯罪未遂。在本案犯罪形态中，五被告人虽然有相互联系的共同行为，但又有各自独立的犯罪表现形势，被告人文XX与丈夫即被告人彭XX购货、销售，被告人文XX起了主要作用，被告人彭XX协助接货、送货，起了次要作用。被告人陈XX、陈XX受雇于福建陈某运送假冒伪劣卷烟，较之雇主陈某应属从犯，但运送假冒伪劣烟草数额巨大。被告人陈XX个人进货销售假冒伪劣烟草x元，不依附于其他各被告人，系单独犯罪。对各被告人的量刑，应以各自的特殊地位和数量对待。被告人文XX销售假冒伪劣烟草x元，仓库里扣押的88件假烟和当场查获的70件假烟，以及被告人陈XX、陈XX运送的404件假烟，均未进行实质性销售，虽然数额被告人彭XX超过了法律规定的销售金额20万元以上，被告人陈XX、陈XX已超过了法律规定的销售金额50万元以上，但均属犯罪未遂，可依法减轻处罚。同时，被告人彭XX在假释期间犯罪，应撤销其假释和后罪合并执行刑罚。对被告人文XX和被告人彭XX在销售假烟中的非法收入予以追缴。对被告人陈XX运输假烟的犯罪工具（汽车）予以没收。据此，对被告人文XX适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条之规定；对被告人陈XX适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；对被告人彭XX依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条之规定；对被告人陈XX、陈XX依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条之规定，判决：一、被告人文XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民十万元。二、被告人彭XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万七千七百五十元；与假释未执行完的刑期三年八个月二十五天并罚，决定合并执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万七千七百五十元。三、被告人陈XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民一万元。四、被告人陈XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人陈XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民一万元。六、被告人文XX和被告人彭XX共同销售假冒伪劣卷烟非法获利x元予以没收，上缴国库。七、公安机关扣押被告人陈XX、陈XX运送假冒伪劣卷烟的中型箱式货车一台，属犯罪工具，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈XX上诉提出：1、自己仅仅运输了假冒伪劣产品，且假冒伪劣产品未流入社会，未造成社会后果。2、无非法获利的故意，且没有销售假冒伪劣产品，不是犯罪主体。3、较之同案，判刑偏重。请求从轻处罚。
原审被告人陈XX上诉提出，自己是雇佣司机，不知是运送假烟，请求免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈XX、陈XX及原审被告人文XX、彭XX、陈XX犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人文XX、彭XX、陈XX贩卖假冒伪劣香烟，上诉人陈XX、陈XX明知是假冒伪劣产品，而帮助运输，其行为均已构成了销售伪劣产品罪。公安民警在现场货车上查获的假烟和在原审被告人文XX租用仓库里查获的假烟，尚未销售，属犯罪未遂。在本案中，上诉人及原审被告人既有相互联系的共同行为，又有各自独立的犯罪表现形式。原审被告人文XX与丈夫即原审被告人彭XX购买、销售伪劣香烟，文XX起主要作用，是主犯，原审被告人彭XX协助接货、送货，起次要作用，是从犯。上诉人陈XX、陈XX受雇于福建陈某运送假冒伪劣卷烟，较之雇主陈某属于从犯。原审被告人陈XX单独购买、销售假冒伪劣烟草，不依附于他人，系单独犯罪。同时，原审被告人彭XX在假释期间犯罪，应撤销其假释和后罪合并执行刑罚。根据上诉人陈XX、陈XX、原审被告人彭XX的犯罪事实，情节以及在共同犯罪中的作用，依法予以减轻处罚。根据原审被告人文XX的犯罪事实、情节以及夫妻二人均犯罪在押，尚有一岁多的小孩需要照顾、抚养的实际情况，依法予以减轻处罚并可宣告缓刑。根据原审被告人陈XX的犯罪事实、情节以及认罪、悔罪态度，可予宣告缓刑。对原审被告人文XX和原审被告人彭XX在销售假烟中的非法收入应予以追缴。对原审被告人陈XX运输假烟的犯罪工具（汽车）应予以没收。陈XX上诉提出自己仅仅运输了假冒伪劣产品，且假冒伪劣产品未流入社会，未造成社会后果，经查属实。上诉还提出无非法获利的故意，且没有销售假冒伪劣产品，不是犯罪主体，较之同案，判刑偏重，请求从轻处罚的意见。经查，上诉人陈XX明知是假冒伪劣产品而帮助他人运输，是销售伪劣产品罪的共犯，且陈XX供述曾经还帮助他人运输过假冒伪劣产品，又邀集上诉人陈XX参与犯罪，主观恶性较大。原审判决在对上诉人及原审被告人量刑时，结合各自的涉案数量、作用及实际情况，酌情予以区分，并无不当。上诉人陈XX的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈XX上诉提出，自己是雇佣司机，不知是运送假烟，经查与事实不符，其请求免予刑事处罚的意见不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定系终审裁定。
审判长张伟良
审判员陈辉
代理审判员黎小忠
二0一一年十月十八日
书记员赵顺容
