湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

（2010）岳中民二终字第X号

上诉人（原审被告）西湖电子集团有限公司，住所地：杭州市X区X路一号。

法定代表人章某，董事长。

委托代理人黎蓉，湖南人和律师事务所岳阳分所律师。

被上诉人（原审原告）湖南金洲文富石油化工有限公司，住所地：岳阳市X路银浓大厦X室。

法定代表人汤某，该公司董事长。

委托代理人余某某，该公司职工。

委托代理人杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。

上诉人西湖电子集团有限公司（以下简称西湖电子公司）因与被上诉人湖南金洲文富石油化工有限公司（以下简称金洲文富公司）侵权纠纷一案，不服岳阳市X区人民法院（2008）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈建华担任审判长，与审判员王强、代理审判员陈值组成合议庭，于2010年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人西湖电子公司的委托代理人黎蓉，被上诉人金洲文富公司的委托代理人余某某、杜明智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审查明：金洲文富公司于2004年2月18日与2004年4月28日分别与西湖电子公司及西湖电子集团有限公司下属的西湖电子集团数源移动通信分公司签订了V8、V6型号数源手机的《数源的GSM移动电话合同》及其《补充细则》、《售后服务协议》、《促销合作基金协议》、《分销商预付款（保证金）协议》等文件，确认金洲文富公司在湖南省内分销该两种型号的手机产品，V6手机约定价格为2250元/台，但在V6型合同签订前就已向金洲文富公司发送了V6型手机（2004年3月9日至4月6日），单价为2500元/台。《分销商预付款（保证金）协议》确认V8手机为x元保证金，V6手机没有书写金额而以一个“/”代替。两份合同签署期间及之后，金洲文富公司分别于2004年2月16日至2004年6月25日分别向西湖电子公司及其下属数源分公司汇款（略）元，其中含x元保证金。西湖电子公司及数源分公司自2004年2月25日至2004年7月1日向金洲文富公司相继发送了V8手机980台，价值（略）元，V6手机660台，价值（略）元。从2005年X月20日（因该对账单系传真件，日期、姓名模糊不清）西湖电子公司下属数源分公司（签名为肖X书）给金洲文富公司的最后对帐单来看，V8手机履行到2004年3月30日止而V6手机在2004年2月18日就已经付款（略）元，西湖电子公司账面还余某手机剩余某为x元应认定为V6手机余某。保证金x元是从V8手机销售合同中约定交纳的，根据双方在V8分销合同第3条“此保证金的退还以合同终止后15天”的约定，西湖电子公司应当在2004年4月16日退还金洲文富公司已交纳的保证x元，但西湖电子公司并未退还。双方又在2004年4月28日签订的V6手机的分销合同，该合同约定金洲文富公司应交纳保证金，而未另行再交纳。双方将应退还的V8手机保证金不再退，金洲文富公司应交纳V6的保证金不再另行再交，将V8的保证金抵付V6手机的保证金。湖南金洲文富石油化工有限公司在V6手机销售过程中因返修率较高，被消费者举报至岳阳市X区分局，该局于2004年11月12日及2005年1月12日分两次送V6数源手机共5台到湖南省计算机产品质量监督检验站检验，检验认定该产品不合格，2005年8月3日岳阳楼工商分局作出岳字工商案处字第（2005）第X号行政处罚决定书，责令金洲文富公司：一、停止销售V6手机；二没收违法所得x元，罚款x元，对未销售手机予以查封。经勘查，查实被查封手机153台，扣留80台，送检5台，共计238台数源V6手机未销售。事件发生后，金洲文富公司于2006年5月9日，2006年9月19日，2006年11月4日三次函告西湖电子公司处理问题，但未有回复。2006年11月6日，金洲文富公司向长沙芙蓉区人民法院起诉，后撤诉。2007年11月再次诉来原审法院，要求西湖电子公司对其损失予以赔偿。

一审法院认为：一、西湖电子公司主观存在过错。根据双方签订的分销合同，西湖电子公司应当依约向金洲文富公司提供合格的产品。然而西湖电子公司提供的V6数源手机不合格的事实客观存在，既有客户返修周报登记表，也有湖南省计算机产品质量监督检验站认定为不合格产品的检验报告及岳阳楼区工商分局依法作出的行政处罚。虽然西湖电子公司在庭审中对质检、工商部门的检验和处罚提出异议，但西湖电子公司在金洲文富公司多次函告后，在长达几年争议中并未提出异议，且行政部门作出的检验与处罚，在民事诉讼中人民法院不能审查与更某，所检验报告与处罚决定在未被法定原因改变之前，只能依法采信检验报告书和处罚决定，只能认定西湖电子公司生产的数源V6手机不合格，故西湖电子公司主观有过错。二、西湖电子公司实施了加害行为。根据《数源GSM移动电话分销合同》(型号V8)、《数源GSM移动电话分销合同》(型号V6)、合同中约定的“该产品符合国家信息产业部所认证及检测的指标”，而西湖电子公司提供的V6手机，既有客户返修周报登记表，也有湖南省计算机产品质量监督检验站认定为不合格产品的检验报告证明数源V6手机不合格。因此，客观上西湖电子公司实施了加害给付的行为。三、金洲文富公司有损害事实的客观存在。1、金洲文富公司未销售手机（含送检及长沙斌斌修理行在账）只有238台，而西湖电子公司在2004年6月11日至2004年7月1日最后送货的有260台，单价是1950元／台，故这238台的单价应为1950元／台，因V6手机不合格，按1950元／台计算货款，西湖电子公司给金洲文富公司造成未销售手机的货款损失x元。2、保证金损失x元和多付货款损失x元不是侵权纠纷审理的范围，不作处理。3、关于金洲文富公司被行政处罚的损失x元的赔偿问题。岳阳市工商行政管理局岳阳楼分局因西湖电子公司提供的产品不合格，对金洲文富公司处以没收违法所得x元并罚款x，共计x元。因金洲文富公司目前经济困难而未实施缴纳，金洲文富公司在实际缴纳后可另行主张权利。四、加害行为与上述损失之间有因果关系。由于西湖电子公司提供了不合格产品的加害行为，导致金洲文富公司接受的产品不能销售，合同不能履行，造成保证金和多支付的货款不能返回的损失，并直接导致行政部门的处罚，显然上述损失的产生均是西湖电子公司的加害给付行为所致。五、金洲文富公司要求西湖电子公司赔偿V6数源手机未销售的利润，因其所提交的证据不充分，且不是侵权纠纷审理的范围，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百三十四条第七项、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决：一、西湖电子集团有限公司自本判决生效后的十日内赔偿湖南金洲文富石油化工有限公司未销售的V6数源手机货款损失x元及利息（该利息自2005年1月12日起按银行同期借款利率计算至判决生效之日）；二、限湖南金洲文富石油化工有限公司自判决生效后十日内退还V6数源手机238台给西湖电子集团有限公司；三、驳回湖南金洲文富石油化工有限公司其他诉讼请求。

一审判决后，西湖电子公司不服，上诉称：一、一审判决对本案纠纷性质认定错误。本案纠纷应当是买卖合同纠纷范围，不属于侵权纠纷范围，上诉人亦没有侵权；二、因本案属于买卖合同纠纷，二审法院没有管辖权，审理本案属程序违法。金洲文富公司的诉讼主张过了质量异议期，也超过了诉讼时效；三、一审判决没有适用《产品责任法》是适用法律错误。

金洲文富公司则答辩称：一、上诉人错误理解了侵权之诉，上诉人的行为构成侵权，本案是侵权之诉；二、侵权之诉和违约之诉竞合时，选择了侵权之诉，一审法院当然有管辖权，也没有超过诉讼时效；三、一审判决适用法律正确。

上诉人西湖电子公司和被上诉人金洲文富公司在二审审理期间均没有提交新的证据。

本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，但一审认定双方将V8手机保证金抵付V6手机保证金的依据不足，且保证金是否抵付不属于本案审理范围，故本院对一审判决中查明的相关事实不予确认。

本院认为：当事人双方在因履行合同发生纠纷时，主张权利的一方依法有权选择其主张权利的方式，既可以按照《合同法》的规定要求合同相对方承担违约责任，也可以按照其他法律的规定要求对方承担侵权责任。当其作为原告诉至人民法院时，因法院是在当事人诉讼请求的范围内审理民事案件，故应按照其诉讼请求中选定的权利主张方式，确定案件纠纷的性质，审查是否应当受理和诉讼请求是否成立。本案中，金洲文富公司认为西湖电子公司在履行合同时侵犯了其财产权益，已经选择了起诉要求西湖电子公司承担侵权责任，则人民法院应当确定本案纠纷性质是侵权纠纷，并就是否应当受理该侵权纠纷案件和西湖电子公司是否应该承担侵权责任进行审理。上诉人西湖电子公司关于本案性质应当是买卖合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。

产品质量侵权责任所指向的受侵害财产权益，既包括产品本身之外的财产权益，当然也包括作为财产的产品本身。《产品质量法》第四十一条的内容是规定造成缺陷产品之外其他财产损害时生产者应承担的责任，而非限定生产者只对缺陷产品之外其他财产损害承担责任。并且，从《产品质量法》第四章某害赔偿第四十条的规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更某、退货”中可以明确看出，其规定的损害赔偿侵权责任是适用于产品本身的。《产品质量法》其他条款及其他法律法规也未将产品侵权责任限定于产品本身之外的人身、财产损失。本案中业已查明西湖电子公司售出的V6手机存在质量问题，属于《产品质量法》第四十条规定的“不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”情形，西湖电子公司依法应当承担“修理、更某、退货”的侵权责任。一审判决对金洲文富公司的利润、罚款等损失都没有认定和判赔，仅仅判决西湖电子公司退付货款及金洲文富公司返还V6手机，虽其使用“赔偿”不甚恰当，但实际就是判令西湖电子公司承担退货的责任。金洲文富公司虽然不是《产品质量法》第四十条规定的“消费者”，但一审判决实际也没有让西湖电子公司赔偿金洲文富公司的损失，仅是作退货处理。一审判决虽没有直接引用《产品质量法》，但其处理符合《产品质量法》的规定。故西湖电子公司关于其不构成产品质量侵权和一审判决没有适用《产品质量法》是适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

如前所述，本案纠纷性质应确定为侵权纠纷，岳阳市X区是侵权行为发生地，故一审法院对本案有管辖权。另外，因本案是侵权之诉，本院对合同法律关系中的质量异议期不做审查。本案应适用《产品质量法》规定的产品质量侵权责任的诉讼时效为两年的规定，而不适应《民法通则》第一百六十三条第（二）项中诉讼时效一年的规定。自金洲文富公司得知V6有质量问题后，多次函告西湖电子公司主张权利，后又起诉，其间诉讼时效均未经过。故西湖电子公司关于一审法院没有管辖权及质量异议期、诉讼时效均已超过的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，由上诉人西湖电子集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长陈建华

审判员王强

代理审判员陈值

二○一○年十月二十日

书记员周闻丽