原公诉机关岳阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹某，男，19××年×月×日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。1999年8月5日因寻衅滋事被岳阳市劳动教养管理委员会决定收容劳动教养一年；2003年6月10日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被岳阳市X区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2004年7月13日减余某释放；2006年9月15日因犯敲诈勒索罪被岳阳市X区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年11月17日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2009年12月7日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，2010年1月13日被逮捕。现某岳阳市看守所。

原审被告人余某，男，19××年×月×日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。2003年6月10日因犯寻衅滋事罪被岳阳市X区人民法院判处有期徒刑一年六个月,2004年1月2日，被减余某释放。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2009年11月26日被岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现某岳阳县看守所。

岳阳市X区人民法院审理岳阳市X区人民检察院指控原审被告人曹某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人余某犯寻衅滋事罪、盗伐林木罪一案，于二0一0年四月二十一日作出（2010）君刑初字第X号刑事判决。原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现某审理终结。

原审判决认定：一、寻衅滋事的事实

1、2005年4月，被告人曹某为插手君山区X区建筑工程牟取利益，向开发商付某提出由其承包砂卵石供应业务，付某置可否。2005年4月8日，被告人曹某纠集兰仲、刘某己友（均另案处理）携刀窜至世纪园小区工地，进行阻工闹事。被告人曹某等人强阻砂卵石供应商李某乙的车辆进入工地，并将正在作业的推土车司机高某某从车上拖下来，进行殴打。经鉴定，被害人高某某的伤情为轻微伤。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

⑴被害人高某某的陈述，证实2005年4月初的一天上午，高某工地开推土机作业时，曹某带了一帮人叫其停工，下午当高某工地作业时，曹某带了十多个人，其中两个人还带了刀，这些人围着高某顿乱打乱踢。

⑵证人李某乙、付某、罗某丙、彭某丁证言。证实2005年4月份，曹某为了让彭某丁砂卵石进入世纪园小区工地，带几个年轻人到付某工地上阻工，强卖砂卵石，并把工地上推土车司机高某傅打伤。后来，工地老板付某不得不同意让彭某丁和李某乙一人供应一半砂卵石。彭某丁接到供应世纪园建筑工地砂卵石的业务后，曹某每车抽取5元的利润。

⑶被告人曹某的供述，对上述事实供认不讳。

⑷岳阳市公安局君山分局法检所（2005）岳公君技字第AX号《法医学检验报告书》，证实高某某所受损伤构成轻微伤。

2、2008年6月，君山水运公司的挖砂船在君山芦苇场外湖挖铁砂，后因曾某某、毛某某等人的挖砂船也到该处作业，君山水运公司经理易某认为自己的利益受到损害而要求曾某某等人停止，曾某某未予理会。易某遂让被告人余某出面处理此事。一天，余某纠集了被告人曹某及另外2名绰号“X”的男子去教训曾某某。4人赶到挖砂现某后，被告人余某先对曾某某进行辱骂，令其停止挖砂。曾某某不服，被告人曹某等人即冲上去对曾某某进行殴打，曾某某被迫屈服，最终答应与易某、余某等人合伙经营挖砂业务。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

⑴被害人曾某戊陈述，证实2008年6、7月份的一天，曾某某与他人在洞庭湖挖砂时，曹某、余某还有2个不认识的人，无理不准曾某某船挖砂，曾某某答应，曹某冲上来就朝曾某某踢了一脚，跟来的另外2个人也冲上来对着曾某某头部各打了一拳。后曾某某得不与余某等人合作挖砂。

⑵证人易某、刘某己、毛某某的证言。

易某证实，2008年6、7月份，君山水运公司的挖砂船在洞庭湖挖砂，因曾某某不听易某劝阻执意要在同一地点挖砂，易某叫余某劝曾某某。一天，余某来曹某带了2个人赶到挖砂地，因曾某某仍不理会，曹某就冲上前打曾某某，曾某某人见势便走了。后来曾某某易某合作挖砂。证人刘某己证实，易某与曾某某因挖砂闹了矛盾，后来听说易某喊来余某打了曾某某。证人毛某某证实，2008年7月份，毛某曾某某等人合伙在洞庭湖挖砂，因易某不要毛某人挖砂，毛某人没有理会。易某叫来余某、曹某、“三婆”、“压别”来帮忙。曹某、“三婆”、“压别”冲上来便对曾某某拳打脚踢，毛、曾某某人没有办法只好和易、余某人合作挖砂。

⑶被告人曹某、余某的供述，对上述事实供认不讳。

3、2009年2月的一天，被告人曹某在君山区X镇原君山纱厂附近一赌博窝点内赌博时，向韦某某（绰号“X”也持刀冲进诊所去帮忙。韦某某见状裹着被子躲到床下，曹某等人在诊所内一顿乱砍，将室内病床及天花板砍破，造成诊所及周某地方某某共秩序严重混乱。经鉴定，被害人韦某某的伤情为轻微伤（偏重）。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

⑴证人毛某某、赵某、杨某君、罗某庚、张相炎以及同案人魏志强的证言。证实了被告人曹某刚、余某溪及其同伙先后在两次殴打韦某某的具体经过。如毛某某证实，2009年2月初的一天晚上，曹某与“小兵”因为借高某贷的事情，发生争执，曹某韦某伤，在韦某附近的诊所缝针时，曹某带十来人冲到诊所砍韦。在周某围观的群众见了都很怕，怕搞出人命来。同案人魏志强（大光）证实，2009年2月份的一天，余某对魏说曹某被别人“摁”（意即欺负）了，并叫魏一同上了“摩的”去帮忙，当时车上还有易某、“小朝婆”，来到君山纱厂对门的诊所后，魏拿了1把砍刀和易某、“小朝婆”冲了进去，对“小兵”砍了几刀，但没有砍到。

⑵被害人韦某某的陈述，证实案发当天，韦某为曹某借其“高某贷”一事，与曹某生争执，曹某持砍刀朝韦某部砍了两刀，将韦某伤。韦某送到诊所缝针时，打电话给曹某进行挑衅。过了四五分钟，曹某带了六七个人来了，这些人手拿砍刀或“管杀”冲进诊所，对着韦某顿乱砍，韦某势裹着被子滚到床下才未被砍着。后围观的人报警，曹某等人就走了。

⑶岳阳市公安局君山分局法检所（岳）公（君刑科）鉴（法临床）字（2009）AX号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实韦某某所受损伤构成轻微伤（偏重）。

⑷被告人曹某、余某的供述，对上述事实供认不讳。

二、聚众斗殴的事实

砍伤韦某某的当日晚上，被告人曹某又接到韦某某的电话，韦某胁曹某说将带人来报复，被告人曹某见韦某某想群斗报复，遂纠集了杨某、潘某、殷某、罗某庚等人到君山宾馆一楼大厅等候韦某某一方某某来斗殴。期间，被告人曹某又打电话邀集邓勇杰、万某、许某等人过来帮忙，并从岳阳楼区纠集了20余某，携带砍刀、“管杀”等作案工具到君山宾馆等候。后因韦某某未带人前往君山宾馆，被告人曹某才将己方某某员解散。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、同案人魏志强、罗某庚、余某的证词。

魏志强证实，2009年2月份的一天，余某叫魏砍了“小兵”后，曹某叫魏在君山宾馆等“小兵”喊人来打复架。当时，还有万某等人，曹某还从岳阳喊了几车人过来了，都带了刀，一共有三四十人，这些人都在君山宾馆的茶座里等“小兵”过来打复架。后来“小兵”没有来，所以，架没有打起来。

罗某庚证实，曹某在诊所里砍“小兵”出来后，罗某与曹某等人一起往挂口方某某走，这时，曹某接到了“小兵”打来的电话，要曹某约地方某某打。曹某便打电话喊岳阳楼区那边的“躁子”过来打架，大约过了个把小时，从岳阳方某某共来了6台的士（先来4台），约有三四十人，曹某招待这些人在君山宾馆的大厅里坐，等“小兵”的人过来打架，但等了个把小时，“小兵”却没来。

余某证实，在张医生的诊所砍了“小兵”后，曹某又喊了一帮在社会上打流的人在君山宾馆等“小兵”带人来打架，后“小兵”没有来，曹某就叫这些人宵夜去了。

2、被告人曹某供称，从诊所里砍“小兵”出来后，又接到“小兵”打来的讲狠的电话，并说要曹某就到君山宾馆等着。接完电话，曹某、罗某庚、杨某、邓勇杰等几个人就到了君山宾馆一楼的茶座。邓勇杰说怕人少吃亏，就打电话喊岳阳楼区那边的人来，过了一会，来了4台的士，下来二十多人，手中都带了刀。曹某也打电话把万某、许某等叫过来了。曹某叫齐人后在君山宾馆等着“小兵”带人来打架。后“小兵”没来，曹某就请来准备打架的人宵夜去了。

三、开设赌场的事实

2008年12月9日至2009年1月23日，被告人曹某伙同王建文、胡某芳、胡某槐（均另案处理）在君山区X村民孙某某家堂屋，开设摇骰子猜单双赌博场所，聚众赌博累计20场次以上，4人共抽头渔利十万某某。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、同案人王建文、胡某芳、胡某槐的证言。

王建文证实，2008年12月份，王建文与曹某、胡某九（胡某槐）、胡某方（胡某方）商议，在柳林洲镇X村孙某某家里开场子，开赌时间为每天下午1时许某下午5时许，由曹某负责赌场内秩序，每次从庄家赢的钱中抽取约5%作为赌场的收入，曹某分25%。

胡某芳证实，大约从2008年12月9日至2009年1月23日，胡某芳、胡某九、曹某、王建文在孙某某家开赌场，来赌场赌的人少则十几人，多则三十多人，赌博的方某某是摇骰子猜单双，赌场的利润是从每次庄家赢的钱中抽取5%，主要由胡某九做庄，曹某负责赌场秩序，曹某利润中分得25%。另外，曹某还在赌场中放高某贷盈利。赌场总的利润有11万某元。

胡某槐证实，赌场开了1个多月，4人共盈利13万某元。

2、证人李某辛、孙某某的证言。李、孙某夫妻。2008年12月上旬至2009年1月中下旬，曹某等4人租了李、孙某房屋开设赌场，每天下午1时许某始到下午4、5时许某束，有时晚上也开，赌博的方某某是摇骰子猜单双，4人轮流做庄。赌场收入少则3千元，多则7千元，除掉开支后，由4人分了。

3、证人付某、吴某、李某壬、刘某癸的证言，证明了赌场开设情况。如付某证实，2008年12月初，曹某等4人在挂口村孙某某家开了赌场,开了大约1个多月，参赌的人可在5至200元之间任意下注。赌场每场的收入在3千元至7千元不等。

4、证人汤某某的证言证明，在孙某某家开赌场之前，赌场开在胡某槐家里，开始曹某没有参与赌场经营，后来，曹某参与赌场经营后，赌场在胡某槐家又开了一个星期左右，赌场才转移到孙某某家里。胡某槐、胡某方、王建文和曹某每人都请了一个信得过的人帮忙，曹某请了汤某某帮忙。

5、现某照片证明了赌场开设地点等情况。

6、被告人曹某供称，2008年12月上旬，曹某胡某芳等3人约定开设赌场，由曹某责维持赌场秩序，曹某赌场的盈利中分得25%。赌场开在君山区X村的孙某某家里，开设时间大约是从2008年12月9日至2009年1月23日。

四、盗伐林木的事实

1、2009年3、4月的一天，被告人余某纠集曾某某、武某某（均另案处理）到位于君山区X村的长江大堤压浸平台，砍伐岳阳市海陵林业开发有限公司种植于该处的杨某。被告人余某指使武某某带来的民工将杨某砍倒后，运至岳阳销售，得赃款2339元，被告人余某分得900元。经鉴定，此次被盗林木蓄积量为7.054立方某某。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

⑴证人曾某某、温某、武某某、方某某的证言。

曾某某证实，2009年4月的一天，曾某某在海林公司的杨某林里，发现某某等人偷砍了大约7吨树，曾某某余某商量后，余某打电话给武某某，要武某某来了车子和劳力，把树运到岳纸公司卖了2339元。

证人温某证实，温某2009年3、4月份在君山区X村的长江大堤压浸平台处帮武某某运过树，大约有6吨多重。

证人武某某证实，2009年3、4月份，余某叫武某某喊人砍了大约6吨多的树卖给了岳纸公司。

证人方某某证实，方某某是油锯师傅。2009年3、4月份，武某某喊方某某在柳林洲镇X村的长江大堤压浸平台锯了大约7吨多的树卖给了岳纸公司。

⑵现某勘查笔录及现某、现某照片，证实了被砍伐林地现某情况。

⑶岳阳市X区林业调查规划设计队出具的《海陵公司林地盗伐林木迹地鉴定书》，证实被砍伐的林木蓄积量为7.054立方某某。

⑷被告人余某供称，2009年3、4月份的一天，曾某某与余某要武某某叫来民工到柳林洲镇X村长江压浸平台的杨某林里砍了1车树木，出卖树后，余某分得900元。

2、2009年7月18日，被告人余某伙同武某某（另案处理）到位于君山区X村的湖南茂源林业有限责任公司的林地，盗伐杨某运至岳阳销赃，得赃款4281元，被告人余某分得1800元。经鉴定，被盗林木蓄积量为10.9929立方某某。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

⑴证人武某某、方某某、方某某、李某某、周某某、陈某某、蔡某某等人的证词，证实了被告人余某盗伐林木以及销赃的事实经过。如证人武某某证实，2009年7月18日，武某某想砍位于君山区X村的湖南茂源林业有限责任公司的林木，为了防止守林员找麻烦，遂叫来余某压阵。共砍了9吨多杨某，卖了4300元，余某分了1800元。证人方某某证实，2009年7月20日左右，余某等人在黄泥套村砍了1车树。证人严昌武某某实，2009年7月18日，严帮余某和“小五子”（武某某）在黄泥套村处运了1车树到岳纸公司卖了。证人方某某证实，2009年7月中旬的一天，武某某和余某打电话叫其帮忙锯树，方某某三分场七队（黄泥套村）的林地里锯了1车树，大约有9吨。证人蔡某某证实，2009年7月18日，蔡某购了由严师傅送来的1车树，价款为4281元。

⑵现某勘查笔录、现某、指认笔录及现某照片，证实余某等人砍伐的林地现某情况。

⑶《西城办事处黄泥套村茂源公司林地盗伐林木鉴定书》，证实被盗伐的林木蓄积量为10.9929立方某某。

⑷《岳纸木材结算单》证明被盗树木销赃情况。

⑸林权证、林权位置图证明，被砍伐树木属湖南茂源林业有限责任公司所有。

⑹被告人余某供称，2009年7月中旬的一天，余某与武某某在君山区X村的林地里砍了1车树木卖了，余某分得1800元。

2009年11月23日，公安机关接群众举报，在君山区X镇挂口一网吧内将正在吸食毒品的被告人曹某抓获。2009年11月24日，被告人余某被公安机关抓获。

证明全案事实的证据还有：

⑴岳阳市公安局君山分局刑事侦查大队、森林派出所出具的抓获经过证明，分别证明了被告人曹某、余某的到案情况。

⑵户籍证明，分别证明了被告人曹某、余某的身份情况。

⑶岳阳市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书、（2006）君刑初字第X号刑事判决书、（2003）岳楼刑初字第X号刑事附带民事判决书、（2004）岳中刑执字第X号、第X号刑事裁定书、2份刑满释放证明书证明了被告人曹某、余某的前科情况。

原判认为，被告人曹某以营利为目的,参与组织赌博活动二十场次以上,其行为已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人曹某、余某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人曹某为首纠集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人余某以牟利为目的，违反森林法的规定，盗伐林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。被告人曹某在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曹某、余某在寻衅滋事的共同犯罪中，均系主犯。被告人曹某为实施聚众斗殴，邀集人员，积极准备，但未得逞，系犯罪预备，可减轻处罚。被告人余某在盗伐林木犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曹某、余某在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，均系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十五条第某款、第某百零三条第某、第某百九十三条第㈠项、第㈣项、第某百九十二条第某款第㈣项、第某十九条第某款、第某、第某十五条第某款、第某十二条、第某十三条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某款、第某十二条第某款、第某之规定，以被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万某；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万某。以被告人余某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万某，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万某。

原审被告人曹某上诉提出：1、在开设赌场犯罪中不是主犯；2、殴打韦某某和与韦某某相约斗殴是因同一事由引起，不应对其定聚众斗殴和寻衅滋事两个罪名。请求二审依法改判。

经审理查明，原审判决认定上诉人曹某开设赌场、寻衅滋事、聚众斗殴、原审被告人余某寻衅滋事、盗伐林木的事实清楚，证据确实，本院予以确认。

本院认为，上诉人曹某以营利为目的,租赁用于赌博活动的场所，并且参与组织赌博活动，累计二十场次以上,其行为已构成开设赌场罪，且情节严重；上诉人曹某、原审被告人余某随意殴打他人，情节恶劣，在公共场所起哄闹事，严重扰乱公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人曹某为首纠集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人余某违反森林法的规定，以牟利为目的盗伐林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人曹某在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人曹某、原审被告人余某在寻衅滋事的共同犯罪中，均系主犯。原审被告人余某在盗伐林木犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人曹某为逞强与韦某某相约斗殴后，邀集多人在君山宾馆聚集，并准备了斗殴所用的凶器，后因对方某某来斗殴未得逞，属犯罪未遂，原判认定系犯罪预备不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院对此不作变更。上诉人曹某系在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，且均应判处有期徒刑，属累犯，应从重处罚。原审被告人余某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯寻衅滋事罪,且应判处有期徒刑，亦系累犯，对其犯寻衅滋事罪，应从重处罚。对于上诉人曹某提出其在开设赌场犯罪中不是主犯的上诉意见，经查，上诉人曹某在开设赌场犯罪中，积极负责赌场秩序，并按约定分得开设赌场的非法盈利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故对于该上诉意见，本院不予采纳。上诉还提出，2009年2月殴打韦某某的行为和当天晚上和韦某某相约斗殴系因同一事由引发，间隔时间也不长，不应分别被定性为寻衅滋事罪和聚众斗殴罪的辩护意见，本院认为，上诉人曹某在两次肆意殴打韦某某之后，又与韦某某相约聚众斗殴，并纠集多人携带凶器前往约定地点，虽然因同一事由而起，但其犯意已由寻衅滋事转化为聚众斗殴，并且已经实施两个不同的犯罪行为，故原判对该二个行为分别评价，符合我国刑法的规定，对此辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长戴斌

审判员江浩凡

审判员熊国强

二O一O年七月六日

书记员喻蓓蓓