湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2010）州民一终字第X号

上诉人（原审被告）李某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

委托代理人龙某某，女，1963年1月14日，土家族，住（略）（系上诉人李某之妻）。

委托代理人田晏，湖南董艺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）鲁某，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。

上诉人李某因与被上诉人鲁某财产损害赔偿纠纷一案，不服古丈县人民法院（2010）古民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某的委托代理人龙某某、田晏，被上诉人鲁某到庭参加诉讼，上诉人李某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，在古丈县X村青岗溪（地名），原、被告均有一采石场，在两家的采石场中间有一条自然从山上流下的小溪，因为该溪积雨面积不大，不是雨水季节时，小溪成干涸状态。2008年10月，原告在小溪边修建了一挡土墙，与被告的挡土墙之间相距约2.3米。原、被告挡土墙之间，就是双方留着用于小溪排水的水溪（宽度和深度均在2米左右）。2010年6月，由于下大雨，小溪水流量增大，被告的挡土墙倒塌，挡土墙上的泥渣将两家挡土墙之间的小溪堵塞，致使小溪的流水冲毁原告的挡土墙，顺原告修建的便道而下，将原告堆放在便道后坎的一堆碎石全部冲走，原告的便道和挡土墙冲毁。为此，原告向罗依溪镇政府申请调解，由于双方没有达成协议，原告向该院提起诉讼。

经湖南中信高新司法鉴定所进行司法鉴定，原告的挡土墙恢复造价为x.39元，便道恢复造价为1822.55元。合计为x.94元。冲走的碎石砂，双方在庭审中均认可约100方，每方价格为25元。

原判认为，从现场的现状看，被告的挡土墙垮塌后，挡土墙上所有的泥渣已全部将双方留有的排水沟（小溪）堵塞，致使小溪的水无法从双方留有的排水沟排出，从而使小溪的水冲垮原告的保坎，顺着原告修好的便道直冲而下，将原告堆放在便道上的砂石冲走。如果被告的挡土墙不垮塌，不堵塞双方留有的排水沟，原告的损失本应由自己负责。但是本案中，原告的损失是由于被告的挡土墙倒塌，泥渣将排水沟堵满，致使水无法从留有的排水沟排出而改变流水方向所致。原告的挡土墙、便道被冲毁，堆放的吵子被冲走，与被告的泥渣堵塞流水的小溪有直接的因果关系，被告对此应负一定的责任，并应予以赔偿。但是原告占用了部分水沟，也有一定的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，遂判决：一、原告鲁某的损失为挡土墙恢复造价x.39元，便道恢复造价为1822.55元，冲走的砂石100立方米，价值2500元，合计x.94元，由被告李某赔偿x元，限于本判决生效后30日内付清；二、驳回原告鲁某的其它诉讼请求。案件受理费1110元，鉴定费2000元，合计人民币3110元，由被告李某负担2020元，由原告鲁某负担1090元。

李某不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误，判决证据不扎实。首先，一审法院在没有核实原、被告之间排水沟的泥渣是怎么形成的情况下，就认定是被告没有清理导致原告损失发生，显然与事实和客观现场不符；其次，一审法院在没有查清原告的挡土墙和碎石是何原因损坏，就作出赔偿判决，根据不足。从现场来看，原告的挡土墙砌在了水沟中，便道也在水沟原始位置，原告占沟砌墙，改变水沟排水的自然流向，被告方有大量证据证明这一事实；第三，被告的岩墙垮塌时间问题，也是本案的定性问题。2010年6月19日第一次洪水就将被告家的岩墙冲垮了几处，路面也垮了，原告的挡土墙也冲毁了一部分，损害的结果与被告没有任何因果关系。6月20几号又涨了第二次洪水，大雨两次冲毁路面，被告于6月28日请挖机进行护坎补路，但并没有堵塞水沟，水沟还是原告留存的2米水沟。2010年7月又涨了一场洪水，原告的墙被冲毁，那被告的墙也垮塌了，形成了现在的现状。损害的发生究竟是原告的行为导致，还是自然灾害形成，一审法院在原告没有任何科学结论的情况下就进行判决，显然对被告不公平；第四，原告只向法庭提交两份证据，一是2010年最后一次涨水的录像，该份证据只能证明原告的现场正在涨水，最后的现场是大雨过后留下的特征，仅此证明现状是大雨之后形成的，但不能否认损害的结果与三次大雨和原告自身占沟砌墙没有关系。另一份证据是对自己挡土墙和便道进行的损失鉴定，该鉴定结论不能证明损失与被告的行为有因果关系，相反，被告有证据证实，损失与原告的改沟行为有因果关系。如果不是原告堵塞水沟的出口，不将水沟变窄，原、被告的损失均不会发生。一审判决断章取义，再说，原告起诉的理由是被告挖土填沟，而事实上，被告没有这些行为，显然，一审判决依据不足。同时鉴定有瑕疵，现场鉴定的人员与结论书上署名的不是同一人。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民法通则》第126条的特殊侵权处理本案，显然是错误的。本案原告有义务提供证据，否则应承担败诉的后果。从本案看，原告没有任何证据证明损害是被告的行为造成的，与被告有因果关系，相反，被告有扎实的证据证明原告的损失是自己故意围沟改变水沟流向造成的，一审法院适用特殊侵权法的规定，显然与事实和纠纷的类型有本质的不同。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人鲁某在庭审中口头答辩称：一、一审法官都到现场看过了，上诉人称我的损失没有证据不是事实，我有证据证明我的损失是李某造成的；二、本案中，致使水无法从留有的排水沟流出，改变了流水方向，答辩人的挡土墙和便道被冲毁，堆放的砂子被冲走，与上诉人李某的泥渣堵塞水沟有直接的因果关系。是李某的大岩石倒下打垮了我的围墙，故损失应该由李某承担，请求二审法院支持我的诉讼请求。

在二审中，上诉人和被上诉人均没有向本院提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。一般侵权民事责任应当具备四个要件：1、侵权行为具有违法性，违法行为包括作为的违法行为和不作为的违法行为；2、受害人要有受损害的事实；3、违法行为与损害事实之间有因果关系；4、行为人主观上有过错。针对本案而言，首先，上诉人李某的挡土墙被大水冲垮，泥渣堵塞了双方留有的排水沟，致使排水不畅，冲垮了被上诉人鲁某的挡土墙，大水顺着鲁某修好的便道直冲而下，将该便道冲毁，并且冲走了鲁某堆放在便道上的砂子，造成了被上诉人鲁某的损失。上诉人李某在自己的挡土墙被大水冲垮、倒塌的泥渣堵塞排水沟后应该及时疏通，然而上诉人李某不作为，没有及时地履行疏通义务，在主观上具有过错；其次，上诉人李某没有及时疏通水沟的行为与被上诉人鲁某挡土墙、便道被冲毁，堆放的砂子被冲走这一损害结果之间具有直接的因果关系。因此，本案符合一般侵权的构成要件，上诉人李某应承担赔偿责任。被上诉人鲁某修建挡土墙时也占用了部分水沟，在主观上也具有一定过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻上诉人李某的赔偿责任。由于双方当事人对一审判决的损失数额均未提出异议，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1110元，由上诉人李某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨某

代理审判员肖芳

代理审判员陈春亮

二О一一年一月二十一日

代理书记员张玉

附:本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。

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