上诉人（原审原告）湘潭某贸易有限公司。

法定代表人杨某乙，总经理。

委托代理人陈某，湖南丕正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）湖南省某集团总公司。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人肖某，湖南汗青律师事务所律师。

委托代理人戴某，湖南汗青律师事务所律师。

上诉人湘潭某贸易有限公司与上诉人湖南省某集团总公司借款合同纠纷一案，湖南省湘潭市X区人民法院于2010年9月8日作出（2009）雨法楠民初字第X号民事判决，湘潭某贸易有限公司、湖南省某集团总公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年11月3日立案受理后，于2010年11月22日、12月13日二次公开开庭进行了审理。上诉人湘潭某贸易有限公司的委托代理人陈某、上诉人湖南省某集团总公司的委托代理人肖某、戴某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2004年11月18日，湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部向原告湘潭某贸易有限公司出具一份委托书，委托该项目部财务负责人杨某乙向原告借款（略）元用于购买钢材。2004年11月30日，杨某乙代表湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部（乙方）与原告湘潭某贸易有限公司（甲方）签订了《借款协议》一份，其内容为：一、甲方借款人民币（略）元给乙方，用于购买钢材。二、借款利息按同期银行贷款利率计算。三、借款由甲方在协议生效后一个月内直接汇入上海宝路达实业有限公司x元、上海国奥工贸有限公司东亚商行（略）元的银行帐户。四、借款归还期限：2008年12月31日以前，乙方南京江宁区翠屏湾花园城项目是否完工和结算，都应将本息全部还清（分期归还，利息按实计算）。五、一方违约，可以向湘潭市X区法院起诉。协议签订后，原告按《借款协议》的要求分别于2004年12月2日将x元汇入上海宝路达实业有限公司的帐上，同年12月29日再将（略）元汇入上海国奥工贸公司东亚商行的帐上。此后湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部陆续归还了x元借款，余款在到期后未归还原告。湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部现已撤销，其帐务与遗留问题均由被告公司组织处理。原告在无法追回欠款的情况下，向法院提出起诉，要求判令被告归还原告借款

（略）元并支付x元利息。

原审判决认为：原告湘潭某贸易有限公司与湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部签订的《借款协议》违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，即未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者从事金融业务活动，故该《借款协议》为无效合同。湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部是被告湖南省某集团总公司为南京江宁区翠屏湾花园城工程所设立的一个项目部门，该项目部与被告之间是内部承包关系，对外被告应承担法律责任，因此被告应返还原告的本金及赔偿原告因此所受到的损失。虽然双方约定了还款的期限为2008年12月31日并约定了利息，由于在签订该合同中双方均存在过错，故2008年之前的利息，应由原告自行承担，但被告没有在约定期限前归还借原告的款项，被告应对逾期还款而给原告造成的损失予以赔偿，其损失按中国人民银行同期贷款利率（年利率7.56%）从2009年1月1日计算至本判决书生效之日止。因此，原告要求被告返还本金并支付x元利息的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条之规定，原审判决：被告湖南省某集团总公司在本判决生效后五日内返还原告湘潭某贸易有限公司（略）元及赔偿原告湘潭某贸易有限公司所受损失，其损失按中国人民银行同期贷款利率（年利率7.56%）从2009年1月1日计算至本判决书生效之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告湖南省某集团总公司负担。

上诉人湘潭某贸易有限公司上诉称，湘潭某贸易有限公司与湖南省某集团总公司南京翠屏湾花园城项目部所签订的协议是合法有效的。上诉人湘潭某贸易有限公司返还借款本金及利息应受法律保护和支持，一审判决认定事实和适用法律是错误的，请求予以改判，判决湖南省某集团总公司返还借款（略）元，并支付借款利息x元。

上诉人湖南省某集团总公司上诉称：一、湘潭某贸易有限公司和证人存在明显的共同转嫁债务嫌疑，湘潭某贸易有限公司的法定代表人杨某乙祖与证人杨某乙系父女关系，与董华生系亲家关系。二、《借款协议》存在明显伪造嫌疑。三、证人证言不足为据。四、本案应追加董华生为当事人并判令其承担全部责任。请求撤销原判，驳回湘潭某贸易有限公司的所有诉讼请求。

在二审中，上诉人湘潭某贸易有限公司向本院提交了证据1，2005年8月16日的中国建设银行的现金交款单及2005年8月11日的银行凭证，拟证明2005年8月，南京翠屏湾花园城项目部向湘潭某贸易有限公司还款x元。证据2，谢代文2009年2月17日关于湖南建工南京翠屏湾项目部帐务清理情况的说明，拟证明南京翠屏湾花园城项目部的会计对南京项目的情况说明。

上诉人湖南省某集团总公司对上述证据质证后认为，证据1的还款人系杨某乙，不能证明湖南省某集团总公司还款x元的事实，同时与董华生还款x元的陈述相矛盾。证据2没有谢代文的签名，肯定不是他的证言。

上诉人湖南省某集团总公司向本院提交了证据1，上海宝路达实业有限公司及类似上海国奥工贸公司东亚商行企业的工商档案资料，拟证明上海市工商行政管理局未有“上海国奥工贸公司东亚商行”的工商登记。证据2，湘潭某贸易有限公司登记资料，拟证明2009年4月15日前，该公司法定代表人系杨某乙祖，而非杨某乙祖。证据3，董华生、杨某乙、杨某乙、杨某乙祖、董剑的户口材料、人事履历、证人证言，拟证明杨某乙系杨某乙祖女儿，杨某乙系杨某乙祖儿子，杨某乙系董剑妻子，董剑系董华生儿子。

上诉人湘潭某贸易有限公司对证据1质证后认为，银行的公司名称要求非常严格，委托书及帐号上的名称系电汇凭证是一致的，对方可以先到银行查，再去查工商登记。对证据2，质证认为杨某乙祖和杨某乙祖是同一个人。对证据3予以认可。

本院经审查认为，上诉人湘潭某贸易有限公司所提交的证据1、2不属于新的证据，且证据1不能证明湖南省某集团总公司还款x元的事实。证据2没有证人谢代文的签名，无法确定其真实性，故对上诉人湘潭某贸易有限公司提交的证据1、2，本院均不予采纳。上诉人湖南省某集团总公司所提交的证据1至3均不属于新的证据，因上诉人湘潭某贸易有限公司对证据2、3的真实性予以认可，故本院对上诉人湖南省某集团总公司提交的证据2、3的真实性予以确认。上诉人湖南省某集团总公司所提交的证据1是客观实在的，是众所周知的事实，该证据1证明了上海宝路达实业有限公司、上海国奥工贸有限公司东亚商行的工商登记情况，但不能证明上海国奥工贸公司东亚商行是不存在的或未在工商局注册登记过的事实。

上诉人湖南省某集团总公司向本院申请对上海国奥工贸公司东亚商行的工商登记情况及2004年12月2日、2004年12月9日两张电汇凭证予以复核，本院于2010年11月22日，对上述两张电汇凭证予以了复核，中国建设银行股份有限公司湘潭岳塘支行对本院出具了复核结果，证明湘潭某贸易有限公司于2004年12月2日付出人民币x元给上海宝路达实业有限公司，票号（略），2004年12月29日付出人民币（略）元给上海国奥工贸公司东亚商行，票号（略），两笔帐款属实，且自付款日至2005年5月没有退回，由该款已成功通过银行汇给上海国奥工贸公司东亚商行的复核结果可以得知上海国奥工贸公司东亚商行在当时是存在的。

在二审中，上诉人湖南省某集团总公司向本院申请对2004年11月18日的借款委托书、2004年11月30日的借款协议、杨某乙2005年8月5日的收条的纸张形成时间进行司法鉴定，本院经审查，2004年11月18日的借款委托书、2004年11月30日借款协议上的公章是真实的，对此上诉人湖南省某集团总公司湘潭某贸易有限公司均予以认可，湖南省某集团总公司在一、二审中均未将杨某乙2005年8月5日的收条作为证据向本院提交，且上诉人湖南省某集团总公司未能提交其它证据证明该借款委托书、借款协议有伪造的嫌疑，故本院对湖南省某集团总公司的鉴定申请不予采纳。上诉人湖南省某集团总公司于2010年11月17日向本院申请调取《钢材购销合同》、《钢材从上海运往南京的运输合同》及南京翠屏湾花园城项目部钢材验收入库相关资料，本院经审查认为上诉人湖南省某集团总公司未向本院说明不能自行收集上述证据的客观原因，且其申请调取的上述证据不属于新的证据，本院于2010年12月13日作出了湘潭市中级人民法院（2010）潭中民二终字第22－X号决定书，决定对上诉人湖南省某集团总公司要求人民法院自行调取证据的申请不予准许。

本院经审理查明，上诉人湘潭某贸易有限公司在一审中提交的董华生的情况说明与证人杨某乙证言中关于湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部还款数额的陈述相矛盾，董华生称已还款x元，尚欠（略）元，杨某乙称已还款x元，尚欠（略）元。而上诉人湘潭某贸易有限公司为证明本案欠款事实在一审中提交的2009年2月17日湖南省建工南京项目部债务情况中载明欠杨某乙（略）元，该证据与杨某乙的证言相矛盾，与董华生的证明吻合。上诉人湘潭某贸易有限公司对欠款的数额负有举证责任，其向一审法院提交的三份证明欠款数额的证据相互矛盾，其不能作出合理解释，故应认定湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部陆续归还湘潭某贸易有限公司x元借款，尚欠（略）元借款至今未还。

除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点有二，首先是关于借款协议的效力问题。上诉人湘潭某贸易有限公司与上诉人湖南省某集团总公司之间的借款协议违反了我国的金融法规，故应认定为无效。上诉人湖南省某集团总公司应偿还借款本金，并应支付上诉人湘潭某贸易有限公司因占用资金所产生的法定利息，应按中国人民银行同期活期存款利率计算。上诉人湘潭某贸易有限公司的上诉理由部分成立。其次是关于本案的借款关系是否存在的问题。湖南省某集团总公司南京江宁区翠屏湾花园城项目部的委托书及其与上诉人湘潭某贸易有限公司签订的借款协议均加盖了单位公章，是真实的，且上诉人湘潭某贸易有限公司按借款协议的约定已将（略）元借款付至上海宝路达实业有限公司、上海国奥工贸公司东亚商行的帐户。南京江宁区翠屏湾花园城项目部负责人董华生、财务负责人杨某乙虽与湘潭某贸易有限公司的总经理杨某乙祖系亲戚关系，但上诉人湖南省某集团总公司不能提供证据证实董华生、杨某乙与湘潭某贸易有限公司有转嫁债务、伪造证据的嫌疑，故应认定上诉人湘潭某贸易有限公司与上诉人湖南省某集团总公司的借款关系存在。因南京江宁区翠屏湾花园城项目部与上诉人湖南省某集团总公司之间是内部承包关系，故对外应由上诉人湖南省某集团总公司承担法律责任，上诉人湖南省某集团总公司认为董华生应承担责任，可另行对董华生提起诉讼。上诉人湖南省某集团总公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，但部分事实不清，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条的规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2009）雨法楠民初字第X号民事判决；

二、由上诉人湖南省某集团总公司在本判决生效后五日内偿还上诉人湘潭某贸易有限公司欠款（略）元，并支付上诉人湘潭某贸易有限公司因占用资金所产生的法定利息，按中国人民银行同期活期存款利率计算（自2004年12月2日起按本金x元计算至2004年12月28日止，自2004年12月29日起按本金（略）元计算至2005年8月31日止，自2005年9月1日起按本金（略）元计算至本判决生效之日止）；

三、驳回上诉人湖南省某集团总公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，合计人民币x元，由上诉人湘潭某贸易有限公司承担6000元，上诉人湖南省某集团总公司承担x元。

本判决为终审判决。

审判长刘某妮

审判员洪钢桥

审判员徐笑

二O一O年十二月二十一日

代理书记员胡骞

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。