抗诉机关河南省信阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）汪某，男，X年X月X日出生。
委托代理人徐留芳，河南同信律师事务所律师。
委托代理人李某华，河南同信律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）周某，女，X年X月X日出生。
委托代理人江某，男，X年X月X日出生，干部，住（略）。系周某丈夫。
委托代理人陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师。
汪某因与周某合伙协议纠纷一案，不服本院（2008）固民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省信阳市人民检察院于2009年8月19日作出信检民抗（2009）X号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院于2009年10月12日作出（2009）信中法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派固始县人民检察院检察员胡宏伟出庭。周某的委托代理人江某、陈四昌、汪某及其委托代理人徐留芳、李某华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月21日，原审原告周某诉称，其与汪某开办协和医院，双方签订了合同，现被告不履行合同规定的义务，造成严重违约，要求被告支付拖欠的利润x元及违约金等，并要求解除合伙合同。原审被告汪某辩称，其是在周某欺诈情况下签订的合同，周某不是房屋的主人，该合同违反合同法强制性规定，双方不属合伙经营合同，显失公平。
原审查明，2007年11月7日，双方协议将周某租房开办的虹桥宾馆改办协和医院，并签订了协议。协议第三条明确双方开办的单位名称为固始县协和医院；第六条双方出资方式为被告为现金，数额为全部经营资金，原告为虹桥宾馆，数额为清单上的财产（折款x元），双方均不计算比例；第七条明确该医院由被告全面管理及经营，原告不参与管理及经营；第八条明确被告负责全面经营核算，原告不参与核算，无论盈亏，原告每年只获利润15万元（每年房租x元由原告负担）；第十一条明确原告负责各房间水电正常使用，合同前虹桥宾馆的经济责任由原告承担，并不得提前收回房屋，如违约承担违约金20万元；第十二条明确被告不按期支付红利时，立即停止经营，合同终止，并承担合同终止后余期的房屋租金及相关经济损失，违约金20万元，按所交物品数量在30日内交还原告，如有损坏按市场价赔偿，房屋在合同终止后30日内如不能交还，按原房租金双倍支付；第十五条明确被告向原告支付利润为第一年在合同签订时付x元，合同签后一个月时支付x元，合同签订后80日内付清余款。以后每年均在11月8日前一次付清；第二条明确双方合伙期限为2007年11月8日至2017年11月7日（10年）。合同副本是原告向被告移交财产及财产清单，时间是2007年12月23日。该清单表明原告交给被告房屋39间半，并注明该房屋系原告的租赁房，房租由原告支付，房屋装修、水电、门面灯饰材料折合人民币65万元，电器、桌椅等办公用具共209件，协议价值x元，共计x元算原告投资。合同生效后，被告即进行正常经营，并支付给原告利润7万元，下余款未付。被告以受欺诈为由要求确认合同无效。
另查明，被告于2008年1月9日办理了医疗机构执行许可证，该证明确以被告本人为法定代表人和主要负责人，性质为私营及非营利性，注册资金200万元，并于同年9月办理了收费许可证。
原审认为，原、被告在自愿的基础上协议开办医疗服务企业，并签订了协议。从形式上看，符合合伙企业法有限合伙的规定。从被告办理的证照及双方约定的责、权、利及其经营管理模式看，符合有限合伙的特征。双方约定由被告全权经营及原告不参与经营管理，只获利润不承担风险，属双方自愿协商确定，符合合伙企业法的规定。从原告投资数额到协议约定原告每年所得利润看，原告所得利润符合被告经营规模及投资数额。对于双方约定原告只获利润不承担风险及债务的连带责任，符合合伙企业法的规定，应尊重双方当事人的自主约定，故双方所签协议属有效协议。被告称协议无效，无证据证实，本院不予采纳。双方在协议中约定的违约金，无显失公平，违约金数额符合双方投资的规模。被告未按协议约定向原告支付利润，属违约，应承担违约责任。原告要求被告支付违约金及拖欠的利润和房屋租金，并要求解除双方所签协议，有理有据，依法应予支持。被告接收原告的财物，在合同解除时，应按清单如数返还。遂判决：一、依法解除双方所签的合伙协议。二、由被告向原告支付拖欠的第一合同年的房屋租金及利润x元；第二合同年被告应付款按第一合同年标准计算至合同解除。三、由被告向原告支付违约金x元。四、由被告按双方所签合同清单如数返还接收原告的财物。上述判决于本判决生效后三十日内履行完毕。
河南省信阳市人民检察院抗诉认为，1、原审将本案认定为合伙纠纷错误。第一，周某出资的房屋等是使用权而非所有权，不能成为合伙企业的财产；第二，合同约定周某不参与经营管理；第三，周某享受收益但不承担风险，不符合法律的强制性规定。2、汪某提出新证据，证实原审认定汪某拖欠周某房屋租金及利润8万元错误。3、原审判决汪某承担违约责任缺乏证据证明。周某在履行合同中，存在履行债务不符合约定的表形。一是没有按约做到水通电通，二是因周某的原因，部分房东多次到医院闹事，影响医院正常经营。因此，汪某“有权拒绝其相应的履行要求”，其停付余款是在依法行使抗辩权，并未违约。
本院再审过程中，申诉人汪某称，抗诉意见理由正当，证据充分，且首付3万元租金客观存在。双方约定的违约金20万元不合适，若有损失，应以实际损失为基础，降低违约金标准。被申诉人周某辩称，1、抗诉机关认为本案认定合伙纠纷错误的理由不成立，《合同协议书》有关条款的约定，符合《合伙企业法》的规定，合伙有效。2、抗诉机关认为双方签订合同时汪某支付3万元，没有证据。汪某在原审庭审过程中称付x元，而不是x元。3、楼房交付时，水通电通，同时，没有证据证明房东闹事，影响医院经营，且是周某责任造成的。
本院再审查明，1、2007年11月7日，原审原、被告签订了《合同协议书》。协议书第十一条约定：“周某应承担以下责任。1、确保交付时各楼层房间所需的水通电通，家具用具和灯具能正常使用。......3、不得提前收回房屋，如因其房东提前收回房屋，无端提高房租，或因周某其他原因，导致医院不能正常运行，周某应当赔偿相关经济损失。同时承担违约金20万元”。2、证人马××出庭作证称，汪某在医院开业前找他去修原来虹桥宾馆的水电。开关有不亮的，空调可能有坏的，面盆、座便器有坏的，自来水的泵坏了，换完以后就有水电。但自来水上下管道没坏，电线没换。3、本院依双方当事人申请，对证人李某某的证言进行了核实。李某某证实，是宾馆的时候，江某找他维修用水设施，变为医院后，是汪某找他维修用水设施，修的是一整套的用水设施，修后都能正常使用。4、原审被告汪某在原审起诉前付款七笔，共计x元，在2009年4月16日付款x元。其他事实与原审查明的一致。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。关于抗诉机关的本案定性问题。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。根据这一法律规定，本案定为合伙协议纠纷恰当，双方约定的周某每年只获利润15万元无违法之处。抗诉机关认为本案定性错误，无法律依据，本院不予采纳。
关于汪某拖欠房租及利润问题。抗诉机关认为，周某及其丈夫江某出具收条七张，收款x元，而不是原审认定的x元。再审审理时，汪某出具七张收条原件，计款x元，本院予以确认。原审认定有误，应予纠正。但抗诉机关认为合同签订时，汪某按合同约定支付x元，无证据证实，且在原审时，汪某自认仅付款x元。故本院不予采纳。
关于汪某应否承担违约责任问题。原审原、被告双方对合同约定的周某应确保交付时各楼层房间所需的水通电通争议较大。原审原告周某认为，水管通水，电线通电，即是水通电通。而原审被告汪某认为，水电设施有需更换、维修的，即不是水通电通。根据证人马××、李某某证实的内容，医院开业时，水电皆已维修、更换完毕，均能正常使用。本院认为，周某即使未确保水通电通，汪某也不能以自己将水电修好为理由而停付全部余款。理由是，马××出庭作证称，工资、材料一、二万元（含购水泵5000元），汪某提供的李某某的结算单是x元。本案暂不审查这些费用的真伪、多少，姑且属实，只不过4万元左右。汪某不足以用来对抗应付款。从付款的数额、时间看，汪某明显违约。汪某认为，双方合同协议书签订后不久，部分房东闹事，严重影响医院经营活动，表明周某履行债务不符合协议书第十一条第3项的约定，因此其停付余款，并提供该院职工吴良华的证言予以佐证。本院认为，吴良华未出庭作证，证言内容的客观性、真实性难以确定，且该证言系孤证，故本院不予采信。汪某违约，应当承担违约责任。但双方约定的违约金过高，结合本案案情，违约金可以适当减少。抗诉机关此方面的意见，本院不予采纳。
综上，原审原告周某要求与原审被告汪某解除双方所签协议，要求原审被告汪某按合同约定履行义务并承担相应的违约责任，有理有据，本院予以支持。汪某接收周某的财物，在合同解除时，应按合同清单如数返还给周某。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、维持本院（2008）固民初字第X号民事判决第（一）项、第（四）项。
二、变更本院（2008）固民初字第X号民事判决第（二）项为：原审被告汪某向原审原告周某支付拖欠的第一合同年的利润x元。第二合同年汪某应付款按第一合同年标准计算至合同解除。
三、变更本院（2008）固民初字第X号民事判决第（三）项为：原审被告汪某向原审原告周某支付违约金x元。
上列一、二、三项于本判决生效后三十日内履行。
案件受理费5800元，由原审被告汪某负担3800元，原审原告周某负担2000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式三份，上诉于河南省信阳市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长柴光华
审判员徐善传
审判员薛卫东
二0一0年五月九日
书记员张莉
